三、“民主解药”的难题
（一）“民主解药”及其配方
越是习以为常的名词和概念，人们越是容易在最为粗疏和模糊的意义上理解它，以致于当被追问这一名词的真正确切含义之时，人们却常常无言以对。就像有的学者所说的那样，人们“大都好谈一个‘放诸四海而皆准’的民主理论，直到埋首书堆之后，方才惊知书中充满着各色各样‘放诸四海而皆准’的民主理论”。{8}1从词源学的角度来看，希腊文中的民主一词由“人民”和“权力”构成，意味着由人民行使国家的权力，{9}1在希腊的文化脉络里主要指的是“多数决”。{10}25。但对于这个经历了至少两千五百年延续的术语而言，冀望以“属加种差”这种科学方式进行定义几乎是一种幻想，因为在两千多年间的历史时空中，幻想在标有“民主”这一标签的酒瓶中所盛的液体历经历史沧桑而味道保持纯正不变，是不可能的。因此，在这个意义上，有学者指出民主是一个本质上可以争议的概念。{8}9
虽然本质上可以争议，但有学者还是指出，所有使用这个词汇的学者们都同意这个概念有一个“共同核心”—公民参与政治。{8}9-11但是，即便人们能够接受这个“民主是什么”的论断，但对于前述主张反司法审查进而提出通过民主保障人权的论者而言，它们所指的民主是何种意义上的民主，仍然值得进一步追问和分析。波斯纳在《法律、实用主义与民主》中区分了两种关于民主的观点，一种是所谓的杜威式或称慎议式的民主观，这种民主观假定民众是关心政治并且有能力参与政治的，他们有可能对与自己有关的政策进行审慎的思考并决定自己的立场，于是通过民众的广泛参与最终可以构建起“公民政府”(gov-ernment of citizens)，来实现一种真正的民主政治；而第二种民主观被称之为熊彼特式的或者精英式的民主观，这种观点认为普通民众在很大程度上是没有能力甚至也没有意愿参与政治的，因此现实中的民主最终一定都是一种精英式的民主，换言之，民主不过是少数政治精英用以正当化自己的权力来源的橡皮图章。第一种类型的民主显然更接近于人们对于民主的构想，更接近于那个人们理想中的社会。只不过现实往往并不总是能如人所愿，通过对美国的民主政治事件的考察，波斯纳指出美国的民主事实上是第二种意义上的民主。绝大多数美国的普通民众不大可能成为总统、国会、州议会的候选人，而身为选民，他们对于候选人的政治主张所可能给他们带来的后果也是一知半解的，他们更多地要依赖于新闻媒体为他们提供指引，甚至最终决定他们投谁的票的关键因素并不是候选人的政治主张，而是候选人的长相、衣着打扮、演讲技巧等等与政治毫不相关的细节。不惟如此，民众对于行使他们的民主权利并不那么热衷，投票率常年徘徊于很低的水平[12]，这一点连图什内特自己也是无法否认的。他指出：“许多人不投票的原因，可能只是因为他们觉得赚钱比较重要，要同时了解投票的议题才能安心去投票，这对他们来说太过困难，在这种环境下，他们宁可利用空闲时间去做更有意义的事。”{4}262因此，现实世界中的民主政治的真正主角是少数政治精英，至于民众，很大程度上只是些不可缺少的看客罢了。这种民主所设立的是一种“专家政府”(government of professionals)，最终产生的治理者是那些被选举出来的官僚与专家。
就反司法审查观所主张的民主路径而言，这一路径是否有效暂且不论，其结论自身的明确性就成问题。有的只是指出司法审查对于人权的保障没有多大作用，真正能起作用的是民主，只有民主才能根本上解决权利的缺失和权力的滥用，至于这种民主是什么样的民主，是杜威式的还是熊彼特式的，这种民主是作为国家权力来源的民主还是作为治理方式的民主，抑或是几种民主理论的综合或杂糅，这些论者并没有给出哪怕是粗线条的答案。相对而言，图什内特的主张较为具体，他提出“民众主义的宪法法”。图什内特认为，宪法有两种：薄的宪法和厚的宪法。所谓厚的宪法，就是最高法院所一直进行解释的那些条文，厚的宪法内容枯燥无味，根本无法激励起民众的热血，并且它与司法至上主义密不可分。而薄的宪法则大不相同，所谓薄的宪法，就是“为美国人民而建立的宪法工程，乃是为了维护独立宣言的诸原则：包括人民皆生而平等的原则，以及人民皆有不可被剥夺之人权的原则”。{3}48。而民众主义的宪法，所要维护的正是薄的宪法，因为“薄的宪法所保护的人权，是几世纪以来人民真正认为非常根本，而努力争取来的……正是因为国家致力于维护薄的宪法，所以才让我们成为美国的人民”。{4}49。但如何将解释和维护薄的宪法的权力交给人民，除了他所主张的在极端状态下政治领袖可以发动宪法危机对抗最高法院外，对于公众如何参与和运行薄的宪法治理国家，他并没有给出相对具体的结论。
