（一）反司法审查观的论证路径
尽管学界对设立司法审查制度的效果充满了期待，希望它能够防止“多数人的暴政”、促进法律制度的协调与统一、通过程序把政治问题转化为法律问题以解决政治冲突与纠纷等等，但由于这几个目标在中国并非问题，至少并不是最根本的重大问题。因此，最重要的理由和愿景是希望通过司法审查制度来规范公权力的运行，以在根本上保障个人权利。持反司法审查观的学人们经论证认为，司法审查不足以达成诸多学人所期待的保障人权的目标，其论证路径主要有规范论证、经验论证和因果论证。
反司法审查的规范论证方式指出，司法审查与我国既有的宪法性规范体系和立宪目的不兼容，其合宪性尚成问题，遑论凭借它来保障人权了。关于构建司法审查制度的观点，很大一部分来自对诸如美国、德国、日本乃至我国台湾地区司法审查制度的研究、学习的基础上，进行借鉴进而主张移植的结果，这从学界对这些国家和地区关于司法审查制度的著述可以看出。但从根本意义上，法律移植是一种广义的立法行为，{5}既然是立法，就不得不考虑与一国既有的宪法文本、立法目的和既有法律体系的衔接问题。在美国，司法审查制度的建立是一种在特定历史条件下的个人的能动、历史的偶然与幸运相互作用的结果[7]，除了对宗主国议会的厌恶、不信任和由之而来的限制，{2}还无法脱离其三权分立与制衡的整体架构这一制度背景。而中国制宪之初设立和强化代议制的背景在于反对国民党以党代会取代国民大会的独裁行为，把人民代表大会建成“真正代表民意”的“最高权力机关”，{6}333因此我国并不具备对代议机构的防范与限制这种历史传统。更为重要的是，我国现行宪法文本决定了人民代表大会制，司法机关并没有审查代议机关所制订法律合宪性与否的宪法权力，因此司法审查“和我国现行宪法存在着根本矛盾”。{7}
反司法审查的经验论证方式是以美国的司法审查和最高法院为例，通过对美国历史上诸多历史事件和案件的回顾，证明在诸多重要亟待保障个人权利的历史时刻和历史事件面前，司法审查制度和最高法院的表现都不能让人信服。最高法院曾经长时间地坚持种族歧视的法律合法，当大萧条中的美国民众对罗斯福的新政翘首以待之时，等来的却是最高法院的大法官们冷冷的反对声。在二战期间，当联邦政府决定对西海岸的日裔民众进行不公正的迫害之时，最高法院并没有试图维护这些人的权利和自由；面对臭名昭著的麦卡锡主义，最高法院只是在立法机关已经实现了自我纠正的情况下才马后炮式地表示了对麦卡锡的反对。因此，代表司法至上主义的司法审查制度的途径，是构建一种民众主义的宪法法，让人民以民主的方式参与释宪和修宪，通过立法机关乃至行政机关（总统）来实践“薄的宪法”—体现在独立宣言和宪法前言中的宪法价值观。{4}48-49
反司法审查的因果论证方式是从因果关系的角度论证司法审查并不具备人们所期待的保障功能。这种论证方式仍以具有代表性和示范意义的美国式司法审查为研究对象，指出的人们通常所认为的联邦最高法院经由司法审查来保障人权是一个误解，交由最高法院审理的民权案件，通常是由于在道德和政治方面争议太大而引起的，{1}其所牵涉的权利主体的范围也相对较为狭窄，如堕胎案和同性婚姻等。堕胎问题更多的是基于不同的宗教信仰和政治立场而产生的，承认和否认胎儿是否有生存的权利、这种权利是否为一种国家利益，无论持肯定还是否定观点，都是各有其道理的，事实上，联邦最高法院对此类问题的态度也在随政治势力的影响而不断犹疑和变化[8]。在此基础上，这种观点认为在美国的对人权的有效保障不是司法审查制度在起作用，真正起作用的是基于民主与言论自由的制度与文化背景。
