论反司法审查观的“民主解药”
郭春镇
【摘要】反对司法审查的学者分别从规范体系、实证经验和因果关系的角度论证司法审查制度的不合时宜。在此基础上，他们提出通过民主来保障人权。虽然民主被官方所认可且有较强的可接受性，并在一定程度上被践行，但以民主观反对司法审查的论者并没有对民主进行清晰的界定，也没有对如何实现民主、如何证明民主的效用、实行民主的成本与收益提出建设性观点。他们理论试错的态度和行为值得肯定，但他们在反对把司法审查当作“最后一根救命稻草”的时候，有意无意地把民主也当作了“最后一根救命稻草”。
【关键词】反司法审查；民主；人权保障
【全文】
一、反司法审查的声音
中国应设立司法审查制度，通过司法机关对违反宪法的行政规章、地方性法规、行政法规乃至法律进行审查，以确保这些规范的合宪性、保障公民的宪法权利，这种观点在当前中国法学界已经成为主流[1]。在这个前提的基础上，有的学者更进一步，开始对司法违宪审查[2]进行制度设计，对启动机制和运行机制的学理和可行性进行分析[3]。从当前学界的研究成果来看，建立司法违宪审查制度已经成为法律学人的美好愿景，法律学人们普遍认为，尽管道路曲折，但前途光明，人们有理由相信，终有一天违宪的规范会无法通过司法权的滤网，会被当作渣滓滤除，并被扫进历史的垃圾堆。拥有违宪审查权的司法机关会成为守护神和丰碑。作为守护神，它能够坚定地捍卫人权；作为丰碑，它会记录下自己如何最终和最权威地解决政治问题。
在学界同仁们满怀期待地论证和建构司法审查制度时，也产生了一些“不和谐”音：有学人对司法审查提出了质疑，他们或者指出司法审查难以充当保护公民权利的“最后一根稻草”，如若不改变将其过于政治化和社会化的路径，在中国难逃“叫好不叫座”的命运。{1}有学人认为，中国既有的宪法规范体系、人权民主的自身要求与司法审查制度并不兼容，强行设立司法审查制度，容易使司法权迫不得已面对政治问题并继而进行“自我奴役”，无助于法治与宪政的实现。{2}
更有甚者，虽没有对中国司法审查制度进行直接评判，却颠覆了中国学界寄予厚望并力图借鉴的美国司法审查模式的优越性，指出美国的司法审查制度的运行实践证明了它是一项高成本低收益的制度。非但如此，司法审查的正当性令人怀疑，对人权保障的功能是负值，至多起到“世俗宗教”或“镇定剂”效果。基于此，他甚至主张应该把宪法“踹出”法院[4]。这对正在努力学习并力求借鉴美国司法审查制度的中国学人来说不啻当头一棒。{3}39-69,{4}238
相对于那些为建构中国司法审查制度鼓与呼的学人们，这些反司法审查的学者声音并不宏亮，几乎淹没在那些鼓与呼的声浪中，但学术研究比的不是嗓门大小，而是其观点和论证的说服力，对问题的分析与解释是否深入和有效，对于法律实践能否产生更具建设性的推动。而这些学者的声音之所以没有完全淹没在振聋发聩的声浪中，恰恰是因为他们具有或部分具有前述特性，他们的观点和理论与那些宏大的声音一样，都是宪法星座中的微光，都可能为中国的法治与宪政之道提供光亮，甚至是不可取代的智识之光。
二、反司法审查观的“民主解药”
在反对司法审查的观点中，面对如何限制公权力、保障个人权利这一问题，它们都不约而同地指向民主，在放弃把司法审查视为一根最后的稻草或从根本上把它视为空转、无效和浪费公帑之机制的同时，都或多或少地把民主拉来充当最后的稻草[5]，甚至当作逃出苦海的方舟[6]。
