若最终损害尚未发生,能否适用机会丧失?否定论的理由是“既然最终损害尚未发生,那么纵使在统计上,受害人业已丧失了机会,但其个人机会实际上并未确定地丧失”。[78]本文认为这种见解值得商榷。因为如前所述,机会丧失本质上就是一种“中间损害”,一种区别于“最终损害”的独立损害,同时也是一种确定的损害,受害人就此获得赔偿,并无不当。法国最高法院明确认可此种情形下机会丧失的可赔偿性,并指出:“受害人在其死亡前源于被证明了的其精神痛苦的索赔权利,产生在其财产中,将在受害人死亡时转给其继承人。”[79]
其次,谨防将机会丧失规则作为因果关系存在的替代论证从而对其滥用,因果关系的确立难题,可借助于其他解决办法。
如前所述,医师过错行为、患者自身病情及医疗风险,是患者遭受损害的三种可能原因。医疗损害责任因果关系之所以难以确立,很多时候是因为无法探知,这三个可能原因中究竟哪一个是真正的或主要的致害因素。本文认为,对于此类难题,除了可运用前文所述的法医学因果关系、参与度理论、疫学(流行病学)理论以及各类因果关系推定等法律技术之外,还可借助于有关一果多因的特殊理论。
第一种理论,即“择一原因(alternative causes) ”。当有多个行为(事实)存在,其中每一行为(事实)单独地都足以引起全部损害,但不清楚事实上是哪一个行为引起了损害时,此时即为择一因果关系。[80]法国最高法院分别在2009年9月24日的一个药物致害判例[81]和在2010年6月17日一个涉及医院内感染的判例中,[82]承认了一项新的因果关系推定,确认择一因果关系是一种法律上的因果关系。[83]可能为致害人的两名被告承担若不能完成证明,则他们承担准连带责任(in solidum) 。[84]这种令各可能致害人承担准连带责任的立场,较之于美国法上的市场份额理论,[85]显然对医方更为严苛,而对患者更为有利。当医疗鉴定表明,不排除医生的过错行为是患者损害的原因,同时无法给出确定结论时,不应排除患者的索赔权,此时应当类推适用择一因果关系理论,至少推定医生过错与患者自身病情在同等程度上造成了损害,方为正当。
第二种理论,“不确定部分之因果关系(uncertain partial causation)”理论。[86]当医疗鉴定表明,医生过错行为的确可能是损害的原因,同时又无法给出一个明确的比例(参与度)时,患者应当免予此种证明责任。此时可以类推适用我国《侵权责任法》第12条的规定,[87]推定医生的过错行为与患者自身病情在同等比例上引发了损害。
第三种理论,“假设因果关系”理论。[88]当治愈机会小于50%时,便存在假设因果关系的问题。此时,可否适用因果关系?否定者认为,不应当适用,因为纵使没有医生过错,患者损害也会发生,因此,没有因果关系。本文认为,依据假设因果关系的一般理论,预期损害的“确定发生”,不影响之前的过错行为与提前发生之损害之间的因果关系,只不过此情事有时可作为酌情减轻过错行为人的一个理由。
总而言之,机会丧失本质上是一损害问题,因此,应使之回归到原本意义上,不得将其作为因果关系的替代物而成为规避因果关系证明的工具。至于因果关系证明困难或原因力份额不明时,可以运用法医学因果关系以及择一因果关系等理论来解决。
五、结论
因果关系的证明事关诉讼成败,证明负担的归属对诉讼当事人的利益影响甚巨。《侵权责任法》一改《证据规定》中医疗侵权责任中的过错、因果关系证明责任倒置之规定,双双回归到“正置”之一般规则。这种回归,改变幅度之大,配套性的证明责任缓和手段欠缺之严重,令人讶异。