在法国法上,完全不存在这个问题。因为机会丧失在法国法上是一种确定的中间损害,相关责任因果关系是医生过错行为与此中间损害(非最终损害)之间的因果关系,因此,治愈机会是否小于50%,对于因果关系证明而言并不重要。自然也无需援用“实质可能性说”。
具体到医疗损害领域,索赔方除了要证明丧失的机会是真实存在的,是真正的严肃的机会,其病情的严重性没有剥夺任何治愈或生存的有效机会,还须证明:在治愈机会的丧失或减少与医生的过错之间存在确定的因果联系。[64]
当然,这种因果关系的证明并不容易完成,因为它涉及的不仅仅是简单的“若非则没有(but for)”测试,即“若没有医生的过错行为,患者将无此损害”,而且还涉及这样的设想—“若没有医生的过错行为,患者将无此损害,且有其他机会获得更光明的治疗前景”。简言之,这里不仅有消极事实的设想,还有积极事实的设想。
机会丧失因果关系证明的困难,尤其体现在医师因违反说明义务而有医疗伦理过错的场合。当医生没有告知某项治疗方案或手术的风险,或者没有告知患者所患病情时,由于医疗风险的现实化,[65]或者由于可能影响患者选择其他替代治疗方案的时机,患者主张损害赔偿。此时,患者是否会因为医生履行了说明义务而有不同的行动选择,是此类案件因果关系证明难题的焦点。在我国,有学者认为:当加害人实施的加害行为或不正确行为使受害人丧失了原本有可能采取的行为以避免损害发生的可能性,受害人因此主张机会丧失赔偿的,不应允许;因为在这种情况下,“受害人所主张的机会系建立在对自己的行为予以假设的基础之上,而受害人会采取何种行动只是他的一种主观选择,并非纯粹的机会。”[66]
本文认为,这种观点过于偏颇,值得商榷。诚然,相反事实条件下,受害人的行动策略选择如何,并非一目了然,但借助于“一般理性人”(“理性患者”)的标准,结合具体案情,应该可以获得大致合理的推断。事实上,侵权法上关于医生告知义务的规定,其赔偿额的确定一直是难点;而单纯医生伦理过错(告知义务未履行)而导致的损害,大多数均具有机会丧失的特性,如若否定此类情形下机会丧失的赔偿,则很大比例的医生伦理过错不用承担赔偿责任,显非妥当。
这一点上,法国判例的发展同样能够给我们以启示。关于说明义务的欠缺,是否可适用机会丧失理论,法国理论与实务界也曾一度有争议。其难点是评估此类情形下受害人遭受到的损害:即便医生向患者说明了某手术的风险性,患者就因此而放弃该手术?法国最高法院在几次犹豫之后,开始认定:此类案件中,应当探究在假设医生告知患者相关风险后,考虑到患者的病情,从可预见的病情演进角度,从其个人状况如性格(personnalite ),从给患者所作的风险的检查或治疗的理由等角度来看,其结果会是如何。如果患者在获悉说明内容后,似乎仍然会同意接受医疗行为,那么他将不会获得任何赔偿。[67]在2007年12月6日的一个判例中,法国最高法院再次确认,“单单由于不遵守旨在获取患者明确之同意的告知义务所导致的损害,构成一种机会丧失,即避免最终现实化的那种风险的机会丧失。”[68]
总而言之,在医疗损害领域适用机会丧失规则时,因果关系必须获得证明;应根据案情的各相关要素,如患者所患疾病的严重和紧急程度、患者拥有的选项多少以及患者事先透露出的个人倾向或偏好等等因素,综合研判,尽可能获得符合“实际真相”的结论。
四、机会丧失理论的挪用:因果关系证明的规避机制
机会丧失原本是损害问题,但有时(尤其在医疗损害领域)也会被挪用于因果关系存疑场合。这种挪用,既不合理,亦非必要;不合理是因为它突破了责任要件的法律规定,而不必要则是指,在因果关系存疑场合,可有其他替代理论或规则来解决难题。