第二,输血感染。凡是输血后出现的病毒感染或细菌感染,应当推定其中存在因果关系,医院一方负有排除自身原因致害的证明责任。
第三,医院感染。患者在医院接受治疗(包括门诊或住院)过程中,感染了与其自身疾病无直接相关的其他疾病,应当推定医院一方负有责任,此时应推定因果关系存在。另外,若患者曾经在两个或两个以上的医疗机构接受过治疗,此时,各医院有责任证明自身并非患者感染的原因。
第四,药品致害。当患者按处方与医嘱服药后短期内出现异常的严重反应,应推定药品与损害之间存在因果关系。因为药品致害的准确原理,可能是现有科学无法解释之领域,此等不利风险不应由患者承担。
第五,推定过错之场合。《侵权责任法》规定,医院隐匿或者拒绝提供相关资料,或者伪造、篡改或者销毁病历资料的,推定其有过错。根据前文分析,此时也应推定患者损害与这些被推定的过错之间存在因果关系。
第六,其他场合。上述适宜作因果关系推定的五类情形,基本上均为无过错责任或过错推定责任的情形。其实,在医疗过错责任领域,因果关系推定或许对患者而言更为重要。司法解释应当授权法官根据个案情形,尤其是在医院一方过错特别严重的情形下,作出有利于患者的因果关系推定。由于此种推定可接受上诉审的检验,因此,不必过于担心法官这方面自由裁量权的扩大。
总而言之,法国立法与判例为减轻患者在因果关系证明上的困难,为患者提供了许多的法律机制,如事实推定、排除法推理、法医学因果关系理论等。这些对患者予以倾斜保护的实体法规定与证明规则,对于缓和我国《侵权责任法》对待患者之不公平的严苛立场,具有重要借鉴意义。
三、机会丧失之因果关系的证明
机会丧失(loss of chance, perte de chance)是一个在英美法和法国法上非常重要的理论和规则。与英美法主要将其作为因果关系问题不同,[44]法国法原则上将其作为一个损害问题,尽管如此,机会丧失与因果关系之关系仍然极为复杂。其复杂性,首要体现在机会丧失之因果关系证明问题上。我国《侵权责任法》规定了医生对患者的说明义务,以及违反该义务的损害赔偿责任(本质上即为机会丧失之损害赔偿责任),[45]但并未明确这种责任的因果关系如何证明,故有必要予以澄清。
(一)作为一种确定之损害的机会丧失
法国制定法上并无机会丧失规则,它存在于判例和学说中。[46]很早时,法国学者就指出,机会丧失是一种确定的损害。[47]当代主流学说,[48]以及判例,[49]将机会丧失界定为“某种有利之或然性的确定丧失”。该定义包含如下要点:
第一,机会丧失本质上是一种损害,将其用作因果关系证明困难时的替代机制其实是一种偏离,甚至可以说是一种滥用。[50]
第二,机会丧失是一种确定的损害。尽管机会是否实现具有或然性,[51]但该机会的丧失,具有终局性、确定性,因而构成一种确定的损害。因此,就其体系位置而言,机会丧失的位置应当处于将来确定的损害(le dommage futur certain)与或有损害(le dommage eventuel)之间,因为机会丧失是一种现实的确定的损害。[52]
第三,机会丧失场合下,丧失的是一种机会,一种可能性,因此预期利益的出现是确定的,并不涉及真正意义上的机会丧失。[53]
第四,机会丧失中的机会,即“有利之或然性”,既包括预期利益取得的机会,也包括预期损害避免的机会。