因此，在当事人证明外国法的制度前提下，法官依职权适用冲突规则并不会减损诉讼的程序效率和当事人的程序利益，任意性适用论者的相关指责均不成立。即使在当事人最终放弃外国法证明的情形下，法官依职权适用冲突规则和释明的过程造成了一定程度的程序浪费，但用这点小小的代价换取国际私法对当事人法律适用利益的全面保护，无论如何也够不上是对当事人程序利益的减损。而且.，它昭示和指引更多的当事人在未来案件中认真对待国际私法所赋予他们的法律选择的权利，从一开始就积极主张相关冲突规则和准据法的适用，国际私法的目的和宗旨也就最大限度地得到了伸张。如此，法院就可以将个案的纠纷解决和透过个案捍卫法律的整体秩序、发展法律这两个目标完美地统一于涉外民事诉讼之中。[14]
结论
国际私法是各国法律体系不可分割的一部分，同等地享有法的尊严和价值，冲突规则应由法官依职权适用。从程序处分权或辩论主义出发的抽象演绎以及对当事人程序利益的现实关怀，都不能证成冲突规则应是任意性适用的。然而程序法之维昭示着，民事诉讼程序的视角必须内在于冲突规则适用模式问题的分析过程中。在规定法官依职权适用冲突规则的同时，必须强化法官对冲突规则以及相关法律适用问题的释明义务；同时，为保障当事人的程序利益，最好由当事人自己负责证明外国法，并保障当事人在证明外国法过程中的选择权利。
法官依职权适用冲突规则并非完全弃当事人法律适用的意愿于不顾，弃当事人对外国法查明成本与外国法适用收益的权衡于不顾，而一味强制性地适用冲突规则所指引的外国法。冲突规则的依职权适用，归根结底近乎一种“程序设计”，其根本的制度功能和目的，是在当事人没有积极主动地援引冲突规则或相关外国法时，法官对法律适用问题进行释明，敦促当事人对法律适用问题作出深思熟虑的决断，以防止当事人因无知、无能或懈怠而错失了援引冲突规则及其指引的准据法的权利，防止他们因草率而放弃了援引冲突规则及其指引的准据法的权利。冲突规则只有在依职权适用而非任意性适用的情况下，才能最大限度地维护当事人依据国际私法体系所享有的法律适用的权利，从而最大限度地维护当事人在涉外民商事案件中的实体权利。
【作者简介】
宋晓，南京大学法学院副教授。
【注释】 参见De Boer，Facultative choice of Law：The Procedural Status of Choice-of-Law Rules and Foreign Law，257 Recueil des cours 324（1995）。
See Richard Fentiman，Foreign Law in English Courts，Oxford，1998，P293；参见徐鹏：《论冲突规则的任意性适用—以民事诉讼程序为视角》，《现代法学》2008年第4期。
See Frank Vischer，General Course on Private International Law 232 Recueil des cours 88（1992）.
对此问题的推动，在学术界贡献最大的当属英国的Fentlman教授。参见前引，Fentiman书。
See Fentiman，English Private International Law at the End of the 20th Century： Progress or Regress？，in Symeon C. Symeonides（ed.）. Private International Law at the End of the 20th Century： Progress or Regress？，Kluwer Law International，2000，pp187-188.
See Zweigert，Some Reflections on the Sociological Dimensions of Private International Law：What is Justice in the Conflict of Laws？，4U.Colo.L.Rev.283，293（1973）.
杜涛博士认为，冲突规则的适用模式与外国法的查明模式是一个硬币的两面，外国法的“事实”或“法律”性质决定了冲突规则的适用模式，“事实”性质对应于任意性适用模式，“法律”性质对应于依职权适用模式。参见杜涛：《法律适用规则的强制性抑或选择性—我国涉外民事法律适用法的立法选择》，《清华法学》2010年第3期。但是，外国法的“事实”或“法律”性质只能有限地推导出外国法的查明模式（法官查明抑或当事人证明），而无法推导出冲突规则的适用模式、外国法错误适用的救济方法和外国法无法查明时的法律适用方法等一系列问题。因此，外国法的抽象性质及其所决定的查明方法与其他相关问题是可以分离的。详见宋晓：《外国法：“事实”与“法律”之辩》，《环球法律评论》2010年第1期。
See T. C. Hartley，Pleading and Proof of Foreign Law：The Major Systems Compared，45 I.C.L.Q. 271（1996）。
事实上，在规定外国法由当事人证明的国家，当事人都享有选择证明或放弃证明的权利。see Lawrence Collins （with specialist Editors），Dicey，Morris and Collins on the Conflict of Laws 14th ed.，Sweet & Maxwell，2006，p.255.
在当事人不能证明外国法和法官不能查明外国法的情形下，各国一般适用法院地法，我国亦复如此。参见《最高人民法院关于贯彻执行<
中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第
193条；《
最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第
9条第3款。
遗憾的是，《最高人民法院关于贯彻执行（
中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第
193条并没有确立当事人证明模式，而且当事人与法院之间的查明责任不明，构成司法实践中的一大问题。《
最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第
9条在明晰当事人与法院的查明责任问题上有所进步，但并未确立当事人证明模式。当然，我国若要全面确立当事人证明模式，须以完善我国的专家证人制度为前提条件；另外，为促进区际法律之间的沟通与融合，区际案件所涉域外法应由法官依职权查明。
详细理由参见前引，宋晓文。
例如，在“富春航业股份有限公司、胜惟航业股份有限公司与鞍钢集团国际经济贸易公司海上运输无单放货纠纷再审案”（最高人民法院民事判决书（2000）交提字第6号）中，最高人民法院对下级法院适用巴拿马
海商法进行了审查；又如，在“美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利公司、长城公司无单放货纠纷再审案”（《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第5期，第175页以下）中，最高人民法院对下级法院没有适用美国海上货物运输法和联邦提单法进行了审查。
关于纠纷解决与发展法律这两大目标在民事诉讼程序法中的关系，参见J.A.乔罗威茨：《民事诉讼程序研究》，吴泽勇译，中国政法大学出版社2008年版，第319页。
