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程序法视野中冲突规则的适用模式(下)

  

  据此,在冲突规则依职权适用的制度前提下,当事人一样可以对外国法的证明成本和适用收益进行权衡,享有依据权衡结果作出选择的机会。主张冲突规则的任意性适用,实际上是通过直接赋予当事人对冲突规则适用与否的选择权利,以间接实现当事人对是否证明外国法的选择权利。而主张冲突规则的依职权适用,则可以通过外国法证明的制度安排,直接赋予当事人对是否证明外国法的选择权利。两相对照,任意性适用的方法是迂回的,扭曲了冲突规则本应依职权适用的性质,付出了沉重的代价;而依职权适用的方法正道直行,又不必付出制度扭曲的代价。


  

  从结果上看,如果当事人最终放弃了对外国法的证明,那么无论冲突规则依职权适用还是任意性适用,都导致了同样的结果,即适用法院地法。但是,此时两种适用模式的展开过程却存在实质的不同:在任意性适用的制度下,当事人因无知、无能、懈怠或草率而未主张适用冲突规则的,会错失行使国际私法所赋予其的法律适用权利的机会;相反,在依职权适用的制度下,案件的涉外性质得以真实地展现,法官须慎重考虑冲突规则及相关外国法的适用可能,并通过释明敦促当事人认真对待法律选择问题,当事人得以圆满行使国际私法所赋予他们的法律适用的权利。


  

  诚然,各国最高法院通常拒绝审查外国法的适用。[12]从表面上看,法官依职权适用国内法,当事人最终可以寻求最高法院审查法律适用问题,而相形之下,法官依职权适用冲突规则进而适用外国法,而该外国法的适用问题却无法上诉至最高法院,这岂不是减损了当事人的上诉利益?但是,这种似是而非的指责不能得到认同。各国最高法院因其政治职能和司法职能,普遍拒绝审查下级法院关于外国法的适用,而不管外国法是依职权适用冲突规则所指引的,还是任意性适用冲突规则所指引的。任意性适用冲突规则,并不是说在所有情况下都会适用法院地法,只要当事人提出适用冲突规则或外国法,最后还是很有可能适用外国法。因此,任意性适用冲突规则固然能够扩大法院地法的适用概率,进而扩大一国最高法院审查法律适用的几率,但不能从根本上改变一国最高法院对外国法的态度。


  

  况且,现阶段我国最高法院不同于西方国家的最高法院,常常积极主动地审查下级法院关于外国法的适用,[13]因此,依职权适用模式减损当事人上诉利益的表面现象在我国并不存在。即使我国最高法院未来将重心转向“疑难案件”或涉及重大政策因素案件的“法律审”,但只要外国法查明制度采取当事人证明模式,最高法院还是可以变相地审查外国法的适用。最高法院虽不宜直接宣布下级法院错误地适用了外国法,但可以宣布下级法院对当事人所提供的外国法的文本材料和解释材料认定有误,从而将外国法的适用错误问题转变为外国法的证明错误问题。后者是国内程序法的问题,最高法院自然可以审查,由此可以实现对错误适用外国法的纠正。



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