程序法视野中冲突规则的适用模式（下）
宋晓
【摘要】程序法视角和程序法原理对于分析冲突规则依职权适用抑或任意性适用的问题虽必不可少，但程序处分主义和辩论主义均不能成为冲突规则任意性适用的基础。在法官依职权适用冲突规则的制度下，必须强化法官对冲突规则以及相关法律适用问题的释明义务，以防发生突袭裁判，并由当事人证明外国法。只有依职权适用而非任意性适用冲突规则，才能最大限度地维护当事人依据国际私法体系所享有的法律适用的权利。
【关键词】冲突规则；程序法；依职权适用；任意性适用
【全文】
四、外国法查明与当事人程序利益的保障
除了突袭裁判的风险之外，任意性适用论者还指责冲突规则的依职权适用损害了当事人的程序利益，严重降低了诉讼的程序效率。按此观点，如果冲突规则指向外国法，依职权适用模式会无谓地增加法官的释明义务，使诉讼直面外国法查明的实践难题，延耗诉讼时间，增加诉讼成本。[1]而采用冲突规则的任意性适用模式则可以鼓励当事人主动降低诉讼成本，促使当事人衡量适用外国法获得的收益和查明外国法所支付的成本，当成本大于收益时，当事人就可以放弃请求适用冲突规则而直接依据法院地法提出诉求。[2]并且，如果法官依职权适用外国法，当事人一般就丧失了将案件上诉至一国最高法院的机会，因为一国最高法院一般拒绝审查外国法的错误适用问题。[3]总之，这种观点认为，冲突规则的任意性适用较之依职权适用能够更好地保障当事人的程序利益。
民事诉讼程序应最大限度地保障当事人的程序利益，这是毋庸置疑的。为保障当事人的程序利益，就应简化诉讼程序，避免繁琐和缺乏实益的程序以节省劳力、时间和费用。涉外民商事案件适用外国法，必然会造成劳力、时间与费用的耗费，但这是否一定损害了当事人的程序利益？另外，外国法的实践难题是否是冲突规则依职权适用的必然产物？当事人基于个案的程序利益与冲突规则依职权适用所要追求的国际私法的宗旨、目的之间就不能最终取得平衡吗？
外国法的查明最初被认为是程序性质和附属性质的，但在实践需求和学界的推动之下，它已经成为国际私法的另一基础性问题。[4]如果该问题不能得到解决，国际私法的法律选择方法就会失去基础，国际私法孜孜以求的理想就会宣告破产。[5]尽管现代社会已进人信息时代，但外国法的查明和适用仍然是国际私法案件所面临的难题，“法官适用外国法时难免畏畏缩缩，像个一知半解的初学者，而他们在适用法院地法时却是信心百倍的专家和主权者”。[6]在可见的将来，外国法的实践难题不可能得到根本的解决，尤其是对中国这样法治有待完善的国家而言。因此，外国法的实践难题源于外国法自身的性质而非冲突规则。外国法是冲突规则指引的对象，如果冲突规则是任意性适用的，确实可以在当事人没有主张适用冲突规则的情形下避开外国法的查明，但这仅仅是回避问题而已，对解决问题本身没有任何贡献。
