在前述三种情形中，诉讼资料中虽然出现了涉外事实因素，但当事人均未主张适用冲突规则或相关外国法，也无意使这些涉外事实因素构成适用冲突规则的事实基础，所以当事人均不会致力于证明这些涉外事实因素的真实性和完整性。但如果法官要依职权适用相关冲突规则，就应当建立在这些事实因素的真实性和完整性的基础之上。为此，法官可以进行必要的释明，敦促当事人更为完整和充分地主张涉外事实并进行相应的举证活动。只有基于完整而真实的事实陈述，才能够确认真实的权利状态。[42]当然，法官必须意识到，在这一事实层面的释明只是对辩论主义的补充和修正，不得违反辩论主义。此时法官的释明不仅针对事实问题，同时也针对冲突规则的事实构成要件，[43]其目的就是为了依职权适用冲突规则。[44]
在双方当事人均未主张适用冲突规则或相关外国法时，法官为了依职权适用冲突规则，应当及时向当事人开示相关冲突规则的可适用情况，以及这些冲突规则可能指向的准据法。同时，法官必须维护当事人就此展开辩论的权利，让当事人之间、当事人与法院之间就冲突规则的适用问题展开充分的讨论。这对于法官和当事人都是大有益处的：当事人在辩论时就已经知道法官的法律意见，不必在不知情的情况下作无谓争辩；法官也可以从当事人那里得到建议，其法律适用的观点可以在判决前就经受批判式的检验，有助于取得当事人的理解。[45]法院就法律适用作出释明，其重心在于“指出法的观点并与当事人进行讨论”，但法院并不受其与当事人讨论结果的约束。[46]因此，法官是否适用冲突规则，适用何种冲突规则，最后仍取决于法官而非当事人。即使当事人在法官释明过程中的作用可以被拔高为“法律适用参与权”，这种参与权绝不能被进一步拔高到主宰冲突规则适用模式的程度。
在前述第一种情形中，当事人未提出冲突规则的适用问题，大半是出于当事人的无知、无能或懈怠，此时法官进行冲突规则的适用情况的释明，无疑是雪中送炭，提供了当事人渴求的法律知识和法律经验。[47]在前述第二种情形中，即使双方当事人不约而同地援引法院地法进行权利主张和抗辩，法官也必须以法律体系的整体指令（其中包括国际私法的指令）为基础，不应以当事人援引的某些法律或法律规则为基础，[48]即须依职权适用冲突规则并进行释明。至于前述第三种情形，初审法官未依职权适用冲突规则，其判决属于法律适用的错误，终审法官当然不受其错误判决的约束，应当在终审中依职权适用冲突规则并进行及时的释明。在后两种情形中，法官释明之后，当事人既可以坚持主张适用法院地法，也可以改变之前的观点，转而主张适用冲突规则及其指引的外国法。经过对法律适用的释明，无论法官最后适用法院地法还是冲突规则指引的外国法，都不再超出当事人关于法律适用的预见范围。
总之，在涉外民商事诉讼中，只要法院对法律适用进行正确的释明，依职权适用冲突规则就不会招致突袭裁判的风险。2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第1款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”据此，我国法官在涉外民商事诉讼中完全可以合法地对法律适用问题进行释明。
【作者简介】
宋晓，南京大学法学院副教授。
【注释】这源于对英美模式的概括，是冲突规则任意性适用的经典模式。有些国家的立法或司法实践虽大体上采纳了这一模式，但与经典模式有所偏差。例如，1979年匈牙利国际私法第9条规定：“当事人协商一致，可请求不适用本法指定的外国法，转而适用匈牙利法或当事人有权选择的其他法律。”又如，法国区分自由处分领域和非自由处分领域，只在自由处分领域承认冲突规则的任意性适用。关于该经典模式的各种变调，参见Maarit Jantera-Jareborg，Foreign Law in National Court： A Comparative Perspective，304 Recueil des dours 277-285（2003）。本文所分析的任意性适用模式，若无特殊说明，是指此处正文所概括的经典模式。
see Lawrence Collins （with specialist Editors），Dicey，Morris and Collins on the Conflict of Laws 14th ed.，Sweet & Maxwell，2006，p.255.
See Richard Fentiman，Foreign Law in English Courts，Oxford，1998，p.141.
关于法国最高法院的实践立场在过去半个世纪的曲折演进，参见前引，Maarit Jantera-Jareborg文，第273页以下。
其他欧洲国家如德国、奥地利、瑞士和意大利的成文立法坚持依职权适用的传统立场，拉丁美洲国家亦主张依职权适用，而斯堪的纳维亚国家接近法国现今的立场。同上文，第284页。
See Alex Flessner，Fakultatives Kollisionsrecht，34RabelZ 547-584.对该文详细的英文解读，参见De Boer，Facultative choice of Law：The Procedural Status of Choice-of-Law Rules and Foreign Law，257 Recueil des cours 317-322（1995）.
参见前引，De Boer文，第223-427页。
其中，Fentiman教授的著作最引人注目。参见前引，Fentiman书。
民法通则第
142条第l款规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。”这是否表明我国的冲突规则是依职权适用的，尚不清楚。
关于我国司法实践的分歧，参见黄进、李庆明：《2006年中国国际私法司法实践述评》，《中国国际私法与比较法年刊》2007年卷；黄进、胡炜、王青松：《2007年中国国际私法司法实践述评》，《中国国际私法与比较法年刊》2008年卷；黄进、胡炜、杜焕芳：《2008年中国国际私法司法实践述评》，《中国国际私法与比较法年刊》2009年卷。
如“河北圣仑进出口股份有限公司与津川国际客货航运有限公司、津川国际客货航运（天津）有限公司无单放货纠纷案”，天津海事法院（2002）海商初字第144号民事判决书。
如“富春航业股份有限公司、胜惟航业股份有限公司与鞍钢集团国际经济贸易公司海上运输无单放货纠纷再审案”，最高人民法院（2000）交提字第6号民事判决书。
参见宋晓：《论冲突规则的依职权适用性质》，《中国国际私法与比较法年刊》2007年卷；郭玉军：《近年有关外国法查明与适用的理论与实践》，《武大国际法评论》第7卷，武汉大学出版社2007年版。
参见徐鹏：《论冲突规则的任意性适用—以民事诉讼程序为视角》，《现代法学》2008年第4期；杜涛：《“任意性冲突法”理论研究》，载孙南申、杜涛主编：《当代国际私法研究—21世纪的中国与国际私法》，仁海人民出版社2006年版；杜涛：《法律适用规则的强制性抑或选择性—我国涉外民事法律适用法的立法选择》，《清华法学》2010年第3期。杜涛博士在其2006年的论文中主张彻底的任意性适用模式，但在2010年发表的论文中修正了其立场，除了主张区分自由处分领域和非自由处分领域之外，还强调任意性适用和法官释明相结合。
德波尔从程序处分权出发，认为所有领域的冲突规则都是任意性适用的。与区分自由处分领域和非自由处分领域的理论相比，德波尔的任意性适用理论更为彻底，逻辑上更为周密。参见前引，De Boer文，第335页以下。
法国现今的司法实践、芬兰学者Maarit Jantera-Jareborg、我国学者杜涛和徐鹏均主张区分两个领域，并认为在可自由裁量领域应采用任意性适用模式。参见前引，Maarit Jantera-Jareborg文，第258页以下；杜涛：《法律适用规则的强制性抑或选择性—我国涉外民事法律适用法的立法选择》，《清华法学》2010年第3期；前引，徐鹏文。
强制规则与任意规则的边界之争是各国私法面临的最为棘手的问题之一。《国际商事合同通则》尝试在商事合同领域对强制规则与任意规则进行分类，但也只能从总则的层面进行，无法就具体规则进行界定。参见国际统一私法协会：《国际商事合同通则》，第1.4条（强制性规则），商务部条约法律司编译，法律出版社2004年版，第19页。强制规则与任意规则的边界在商事合同领域尚不确定，在其他私法领域就更不明朗了。
法国之所以能在冲突规则适用模式问题上区分自由处分领域与非自由处分领域，是和法国国际私法高度依赖法院判例分不开的。法国虽为成文法国家，但其国际私法的主要渊源至今还是最高法院及其下属法院的判例。参见亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德：《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司1989年版，第22页。
杜涛博士认为整个身份领域不应采用任意性适用模式。参见前引，杜涛文。关于涉外夫妻财产制的法律适用问题，参见焦燕：《婚姻冲突法问题研究》，法律出版社2007年版，第138页以下。
参见前引，De Boer文，第336页。
参见前引，徐鹏文。
参见新堂幸司：《新
民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第229页，第238页。
同上书，第239页。
参见奥特马·尧厄尼希：《
民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第123页。
关于主要事实与间接事实的区分，参见高桥宏志：《
民事诉讼法—制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第340页以下。
参见《最高人民法院关于贯彻执行（
中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第
178条第1款。
参见前引，新堂幸司书，第308页。
参见前引，De Boer文，第336页；前引，Maarir Jantera-Jareborg文，第259页。
参见前引，徐鹏文。
参见J.A.乔罗威茨：《民事诉讼程序研究》，吴泽勇译，中国政法大学出版社2008年版，第146页。
参见前引，尧厄尼希书，第123页。
我国国际私法只在合同领域承认当事人的意思自治，但意思自治规则也应由法官依职权适用。除了承认明示的合意选择，《
最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第
4条第2款还规定，“当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律月.未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择”。该款是有关默示选择的特殊规定，不能视为是任意性适用的规定。
参见前引，De Boer文，第324页；前引，徐鹏文；前引，杜涛文。
参见卡弗斯：《法律选择问题批判》，宋晓译、宋连斌校，载梁慧星主编：《民商法论丛》第27卷，金桥文化出版（香港）有限公司2003年版。
参见宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第139页以下
参见前引，徐鹏文。
关于法律灵活性与确定性的精致而深刻的分析，See H.L.A. Hart，The Concept of Law 2d ed.，Press 1994，PP.124-147.
国际私法的价值基础源于其对冲突正义与实质正义的追求与践行。参见西蒙尼德斯：《20世纪末的国际私法——进步还是退步？》.宋晓译、黄进校，载梁慧星主编：《民商法论丛》第24卷，金桥文化出版（香港）有限公司2002年版。
本文将“法律适用的释明义务”和“法律观点的指出义务”等同处理。部分学者倾向于将后者从前者中独立出来，
参见前引，高桥宏志书，第368页。
同上书，第360页。
关于法官有效行使释明权的一般探讨，参见前引，新堂幸司书，第314页以下。参见前引，尧厄尼希书，第134页。
高桥宏志教授指出，释明与其说是针对事实本身作出的，毋宁说与法的观点构成问题紧密相关。参见前引，高桥宏志书，第365页。
杜涛博士在主张任意性适用模式的大前提下，也认为法院有释明义务。参见前引，杜涛文。这一观点向依职权适用模式趋近了一步，但在任意性适用模式的大前提下却自相矛盾。释明义务是法官依职权适用冲突规则的产物，在任意性适用模式下，法官既然没有依职权适用冲突规则的义务，怎么会有释明的义务？普通法国家和其他采纳任意性适用模式的国家的司法实践，都未自相矛盾地对法官科以释明义务。在任意性适用模式中，法官“巴不得”当事人不去主张冲突规则或外国法的适用，又怎会如此“矫情”地通过释明促使当事人提出冲突规则或外国法的适用问题呢？
前引，尧厄尼希书，第123页。
前引，高桥宏志书，第367页。
英国学者Hartley特别指出，在当事人无以获得高质量的法律服务和法律代理时，依职权适用和任意性适用会带来案件结果的不同。See T. C. Hartley，Pleading and Proof of Foreign Law：The Major Systems Compared，45 I.C.L.Q.292（1996）.
前引，乔罗威茨书，第147页。
