冲突规则较之于内国实体私法规则,只是指明了具体涉外民商事法律关系应该适用的法律,并不直接决定当事人的实体权利与义务,因而是一种间接的法律规则。传统冲突规则的弊端集中于其“盲眼规则”的特征,过多注重冲突正义而忽视了实体正义。[34]当代国际私法在扬弃传统国际私法的基础上强化了实体取向的特征,大量冲突规则不再是单纯的“媒介”,而是主动融人了实体政策的考量。[35]尽管如此,冲突规则本质上依然是间接规则。即使当事人预见到相关冲突规则的适用,也未必能够预见到其指引的准据法对案件的调整结果,突袭裁判的风险不可避免。如果当事人没有遇见到相关冲突规则的适用,法官依职权适用冲突规则所带来的突袭裁判的风险更会成倍地增加,前述三种情形就集中说明了这一点。而在国内民事诉讼中,当事人只要预见到相关实体规则的适用,一般也就自然预见到了其适用的结果。
因此,冲突规则的间接性质确实增加了突袭裁判的风险,但如果同时指责冲突规则的不确定性也必然增加突袭裁判的风险,[36]那就似是而非了。诚然,冲突规则大量引入了选择性连结点、弹性连结点等工具,在提高灵活性的同时也伴生了不确定性的风险。然而灵活性与确定性的矛盾与斗争贯穿整部法律史,横跨所有法律领域,[37]为何惟独在国际私法领域,一旦面临不确定性的风险,就要让冲突规则偏离法律依职权适用的一般轨道呢?更何况,近20年国际社会的国际私法立法表明,国际私法在处理冲突规则的灵活性与确定性的紧张关系方面已经更加成熟,更加得心应手。
因此,国际民商事诉讼中隐含着更大的突袭裁判风险,这种风险是由冲突规则固有的间接性质引发的。国际私法无论如何自我完善和发展,都不可能改变冲突规则的间接规则的属性,因而国际私法归根结底无法在其自身体系中克服这一缺陷,必须从体系外寻求技术支持。单从国际私法体系出发论证冲突规则的依职权适用,就不可能解决突袭裁判的风险问题。相反,从程序法视角出发,可以将冲突规则的间接性质所潜伏的以及被其依职权适用性质所放大的内在缺陷充分揭露出来,这就是程序法视角的价值所在。
如果诉诸冲突规则的任意性适用,在双方当事人均未明确主张适用冲突规则或相关外国法时,法官径直适用法院地法,这一制度安排确实在最大限度内避免了突袭裁判的风险,尤其是在前述情形二和情形三之中。但是,为了降低冲突规则潜伏的突袭裁判的风险,最后采取的方法却是抛弃它们,这不仅根本偏离了法的依职权适用的一般轨道,而且完全毁损了冲突规则的价值基础。[38]况且,依据法国式的处理方法,在当事人不享有实体处分权的领域,冲突规则必须由法官依职权适用,那么此时又该如何降低突袭裁判的风险?
在程序法框架中清晰暴露出来的问题,在程序法框架中解决最为适宜。在民事诉讼程序中,突袭裁判主要是由两个原因引发的,其一是事实层面的,即法官违反辩论主义原则,将当事人均未主张的事实作为裁判基础;其二是法律适用层面的,即裁判所依据的法律观点是当事人从未主张过的,而法官亦未事先告知当事人。从前述三种情形来看,造成突袭裁判的显然是后者。依据各国民事诉讼法的一般法理,为避免法律适用的突袭裁判,最普遍的方法是强化法官对于法律适用的释明义务,或者说是法律观点的指出义务,[39]而绝非动辄偏离一般法理,将相关规则拟制为任意性适用规则。依此方法,如果在当事人所呈交的诉讼资料中发现了涉外事实因素,而双方当事人均未主张适用冲突规则或相关外国法,法官就有义务及时告知当事人应该适用冲突规则及其指向的准据法,并初步阐明适用相关冲突规则的意见,同时要求双方当事人就此展开评论。
为什么法官负有此项释明义务?在当事人均未主张适用冲突规则或者相关外国法时,我们可以对比两种结果:一是法官适用了法院地法;二是法官释明之后,当事人转而提出适用冲突规则或相关外国法的主张,最后法官适用了冲突规则及其指向的外国准据法。显然,适用外国法的结果很可能不同于适用法院地法的结果,当法官释明将使判决结果发生逆转之盖然性较高的时候,法院就有义务进行释明。[40]而且,法官在涉外民商事诉讼中对法律适用问题进行释明,一般不会存在过度释明的情况。[41]因为法官只是指出了相关冲突规则的适用与否,鉴于冲突规则的间接性质,准据法远未查明,支配案件的具体规则尚在视线之外,冲突规则指引的准据法既可能有利于原告,也可能有利于被告,所以释明不存在对一方当事人不公平的情形。纯国内案件与之不同,法官就法律适用问题稍作释明,就有可能为一方指明胜诉的道路,从而打破释明前双方当事人间的平衡。