然而，迄今为止，无论中外，两派结论虽然针锋相对，但彼此并没有给予对方足够的同情与理解。一者从国际私法的内部理论体系出发，另者从国际私法的外部体系即程序法的视角出发，在各自的论证展开过程中并没有实现真正的交锋。坚持依职权适用模式的学者并没有从对方的程序法视角出发，成功说服对方为什么程序法原理不足以支持任意性适用模式；主张任意性适用模式的学者也没有从对方的逻辑体系出发，成功说服对方为什么以萨维尼理论为基础的国际私法体系不必拘泥于依职权适用模式。但是，各派只有从根本上推倒对方结论据以形成的理论基础，才能最大限度的夯实己方的论证过程和结论；如果不能推倒对方的理论基础，就必须承认其合理性，反躬自省并修正自己的论证过程和结论。惟有如此，学界在这一基础性问题上才能取得更多的共识。
没有辩论与交锋的学界是一潭沉寂的死水，无法取得共识的学界是一盘可悲的散沙。本文立足于国内的理论争议，同时也以与中国理论争议“骨肉相连”的西方理论争议为背景，对依程序法视角得出任意性适用的观点进行系统的检讨和反驳，并最终认为程序法这一外部视角虽可极大深化人们对冲突规则适用模式这一理论难题的认识，但无法从根本_L颠覆依据国际私法逻辑体系所得出的冲突规则应依职权适用的结论。
二、程序处分权或辩论主义与任意性适用模式
中外主张任意性适用的学者都以程序处分权和辩论主义为最根本的理论依据。程序处分权是民事诉讼法的基本原则，与实体处分权——起源于私法自治原则，但程序处分权与实体处分权不是简单的对应关系，程序处分权有其独立的内容。在没有实体处分权的民事领域，当事人在诉讼中仍然享有程序处分权，如决定是否起诉。因此，在论述程序处分权是否构成冲突规则任意性适用的法律基础时，不能将程序处分权与实体处分权混同在一起。如果认为程序处分权构成冲突规则任意性适用的法律基础，就应主张所有领域的冲突规则都是任意性适用的，而不论具体领域是否承认实体处分权。[15]如果主张只有在当事人有实体处分权的领域冲突规则才是任意性适用的，[16]那么这究竟是以实体处分权还是程序处分权为其立论基础，就存有疑问。
即使承认在有实体处分权的领域冲突规则应任意性适用，也难以在个案中确定实体处分权的边界。各国私法对于实体处分权的边界划分并不统一，[17]那么在涉外民商事诉讼中，在决定是否应依职权适用冲突规则之前，应该依据哪国法律来判断案件所涉领域有无实体处分权？此时准据法尚在待定之中，似乎只能依据法院地法，但各国法律不仅未能清晰划定强制规则与任意规则的界线，而且这条界线随着社会条件的变迁而变迁，甚至随着个案的变化而变化，最终只能依赖于法官的自由裁量。在一个强调法律确定性的成文法国家如中国，将如此关键事项全部委任给法官的自由裁量，实在是不合适的。[18]而在身份领域，夫妻财产制和扶养协议都在相当程度上承认当事人的实体处分权，该领域的冲突规则似乎不应全部依职权适用。[l9j可见，这种区分方法将会引发一系列难以克服的技术难题。
如果不拘泥于实体处分权和程序处分权的划分，规定所有领域的冲突规则都是任意性适用的，如同英国普通法，那么程序处分权是否可以成为其理论基础？德波尔给出了肯定的回答。他认为，当事人没有提及冲突规则和外国法的适用问题，表明当事人对此已经作出了程序性的处分，法官应着眼于当事人之间明确提出的争议，而不必顾及冲突规则和外国法的问题，否则就违反了当事人自行处分的结果。[20]我国有学者以更加抽象和概念化的方式表达了与德波尔同样的观点，认为当事人是否提出涉外事实，是否主张适用外国法，涉及当事人对特定诉讼资料的控制权和对法律适用的参与权，属于程序处分权的范畴，据此，冲突规则最终适用与否应在当事人的处分范围内。川]这些观点涉及两个程序法上的问题，其一为诉讼资料的控制权，其二为法律适用的参与权，需要分别探讨它们与程序处分权的关系及其对冲突规则适用模式的影响。
