程序法视野中冲突规则的适用模式（上）
宋晓
【摘要】程序法视角和程序法原理对于分析冲突规则依职权适用抑或任意性适用的问题虽必不可少，但程序处分主义和辩论主义均不能成为冲突规则任意性适用的基础。在法官依职权适用冲突规则的制度下，必须强化法官对冲突规则以及相关法律适用问题的释明义务，以防发生突袭裁判，并由当事人证明外国法。只有依职权适用而非任意性适用冲突规则，才能最大限度地维护当事人依据国际私法体系所享有的法律适用的权利。
【关键词】冲突规则；程序法；依职权适用；任意性适用
【全文】
一、程序法视角的研究意义
冲突规则应由法官依职权适用还是在当事人主导下任意性适用，既是国际私法的一个基础理论问题，也是我国当下紧张进行的涉外民事关系法律适用立法无可回避的一个重大现实问题。所谓冲突规则的任意性适用，是指在涉外民商事案件中，只有在当事人主动请求适用冲突规则或外国法时，法官才适用冲突规则，否则法官将直接适用法院地法。[1]法官依职权适用法律以裁判当事人的纠纷，乃司法固有属性之要求，但在法学世界中，惟独国际私法风景独异，两大法系中支持冲突规则依职权适用的立法或司法实践，与支持任意性适用的立法或司法实践，各占半壁江山，理论纷争不断，几乎成为国际私法的学术“公案”。
数世纪以来，英国普通法主张冲突规则的任意性适用模式，并为其他普通法国家所效仿。[2]但是，普通法世界对其任意性适用模式未有自觉的逻辑分析和理论建构，该模式建立在其司法惯例和实用主义的基础上，是英国法官群体和律师群体的偏好最终塑造了它。[3]与普通法的实践相反，大陆法系国家普遍认为冲突规则与一般法律规则无异，应由法官依职权适用。但是，在20世纪50年代末，法国最高法院出现了任意性适用冲突规则的判例，并在此后的半个世纪中，在依职权适用与任意性适用之间反复摇摆。最近认为，在当事人不能自由处分的领域，法官应依职权适用冲突规则，而在当事人可以自由处分的领域，法官享有自由裁量权以决定依职权适用抑或任意性适用。[4]法国模式至少在观念上极大地冲击了大陆法系依职权适用的传统立场。[5]
对于冲突规则的适用模式，德国立法和司法实践向来坚定地站在英美模式的对立面。然而，德国学者弗莱斯纳（Flessner）在1970年著文主张任意性适用模式，[6]在大陆法系国家引起了广泛而热烈的讨论。20世纪90年代，荷兰学者德波尔（De Boer）以“任意性冲突法”为题，在海牙国际私法会议发表专题演讲，将任意性适用模式的观点和理论论证发挥到了极致。[7]欧洲大陆学者对于冲突规则适用模式的理论探索，又激发普通法系国家的学者从实用主义的基点出发，努力用理论来证成他们任意性适用的实践立场。[8]至此，冲突规则的适用模式问题成为两大法系国际私法学者共同瞩目的焦点问题。
我国国际私法立法至今没有明确冲突规则应依职权适用还是任意性适用。[9]实践中，个案的判决之间分歧重重：坚持依职权适用者有之，主张任意性适用者亦有之。[10]一审法院主张任意性适用的判决表述通常是：“各方都未提出适用外国法，本案适用中华人民共和国法律”；[11]二审或再审法院主张任意性适用的判决表述通常是：“当事人在一审（或一审、二审）中对适用中华人民共和国法律未表示异议，故认定本案适用中华人民共和国法律”。[12]司法实践在冲突规则适用模式上的混乱亟待澄清。
部分由于我国实践需求的呼唤，也部分由于外国学者的启发，我国学界近年来开始慎重对待该问题。讨论伊始，就形成了针锋相对的两派观点：一派坚持大陆法系依职权适用的正统立场，从国际私法现有的逻辑体系和理论体系出发，围绕国际私法的目的和宗旨、意思自治理论以及国际条约义务等方面，力证冲突规则应由法官依职权适用；[13]另一派则采纳普通法系的正统立场以及弗莱斯纳、德波尔等人的学术观点，从民事诉讼程序的性质和功能出发，尤其以程序处分权、辩论主义和保障当事人的程序利益为理论基础，认为在当事人享有自由处分权利的法律领域（如合同、侵权等），冲突规则应是任意性适用的，但在当事人不享有自由处分权利的法律关系领域（如婚姻、扶养等），法院应依职权主动适用冲突规则及其指向的外国法。[14]
