支持操纵市场不法论的学者也很快对前述观点进行了回应。Allen和Gale在1992年发表文章,证明了实际交易型操纵在事实上的可能性。根据他们的实证分析结论,操纵者即使不配合使用包括发布虚假信息等其他操纵手段,仅仅大量买入后再卖出,也能实现操纵目的并获利。其原因在于信息不对称。具体而言,由于当其他投资者发现有人大量买入某证券时,并不确定买入者是否知道标的证券是否被低估抑或仅仅是为了操纵,此时一般投资者会选择跟进买入。[2]2003年Aggarwal和Wu分析了美国1990到2001年的142件操纵市场案例,进一步证明实际交易型操纵的可能性,并且提出,市场中大量存在的信息搜寻者会令操纵更加便利。一般而言,信息搜寻者可以提高市场效率,而操纵者会降低市场效率。然而当操纵存在时,信息搜寻者数量的增加反而会导致市场效率降低。因为信息搜寻者会争相买入标的证券,这会增加操纵者的获利,操纵也更为容易。这样,操纵行为会减少价值投资的效果;在一些场合,甚至会令价值投资产生负作用。因此,政府介入规制操纵行为十分必要。[3]
对Fischel与Ross观点最为全面与系统的回应当属Thel教授1994年发表于《康奈尔法律评论》上的《六分钟八十五万美元:证券市场的操纵机制》一文。除了证明实际交易型操纵的可能性外,Thel还特别论证了操纵市场问题难以通过市场机制解决,因为尽管可以要求投资人更谨慎小心,不要轻信市场交易信息,然而,这或许可以减少,但却不能完全消除投资人受骗上当的可能性;而且,要求投资人高度小心,也可能使得投资人对于市场信息的判断,必须耗费极大的成本。因此,放任市场机制自行处理操纵问题,并不明智。至于如何通过立法加以规制,Thel的建议是仅针对明显具有不良意图之操纵行为给予严厉惩罚,并配合行政、司法机关的谨慎执法。[4]
不过,前述对Fischel与Ross观点的回应均未能对如何应对实际交易型操纵市场行为在主观意图上认定这一难题做出回答。连Thel教授自己也承认,“并非所有的操纵行为都是错的”。[5]因此到了2008年,Kyle提出了一个折中的观点:即承认实际交易型操纵市场存在的可能性,但鉴于其与一般交易行为外观的相同性与主观意图的隐蔽性,由立法机关去定义或认定其为非法行为,是非常困难的也是不现实的。因此,不如干脆放弃对此类行为合法性的审查。[6]
正是基于操纵市场的经济分析对一些问题无法得到确切结论,法学界对操纵的定义也极为慎重,例如美国立法机构就一向回避对“操纵市场”做出定义。尽管在其1934年《证券交易法》第9、10、14条和SEC的一系列规章中,“操纵”一词曾多次出现(注:其中有的是用名词形式,如证券价格的操纵(manipulation of securities price);有的是形容词形式,如操纵的手段(manipulative devices)。),但在法律上,“操纵市场”并未被明确定义,且不同条文的法律后果也不尽相同。例如,在第14(e)条中规定,操纵行为本身就是违法的,而在第10(b)条中则规定只有违反SEC规定的操纵行为才违法。美国联邦最高法院指出,“操纵”一词,国会没有提供明确的定义,就是有意让它涵盖任何精心设计的操纵手法,以贯彻立法目的(注:相关判决参见:Santa Fe Industries,Inc.v.Green 430 U.S.462,477(1977);Ernst&Ernst v.Hochfelder 425 U.S.185,199(1976);Schreiber v.Burlington Northern Inc.472 U.S.1(1985).)。因为操纵行为的花样不断翻新,并不是一个固定的形态。不过SEC为了说服巡回法院的法官,还是曾在两个案件中试图对“操纵”作出定义。其一是1977年的Edward J.Mawod&Co案。该案中SEC从投资者的角度诠释道:“当投资者和潜在投资者看到市场交易行为,他们有权假定那是一个真实行为。他们也有权假定他们支出或接受的价格是由不受干扰的真实供求关系所决定并反映市场的集体判断。操纵破坏了上述预期,虚假代替了事实,市场受到干扰且成为一种‘有舞台控制的表演’”。(注:46 SEC 865(1977),该定义为美国第十巡回法院所支持。)其二是1985年的Pagel Inc.案(注:Pagel.Inc.48 SEC 223(1985)该定义为联邦第八巡回法院所支持。)。该案中SEC从维护市场自由开放的角度将操纵市场定义为“对市场自由的供求关系的故意干涉”。前述SEC的定义具有一定的启发意义,不过仅限于就事论事,并不具有普适性。
一些国家和地区对“操纵市场”采取了相对客观的定义方法。例如英国2000年《金融服务与市场法》和欧盟《内幕交易与操纵市场指令》的定义。在英国,市场操纵行为被归入市场滥用(market abuse)行为之列,所谓市场滥用,是指由一人单独或多人串通或合谋进行的扰乱市场秩序的行为,具体应符合以下条件:(1)发生于特定市场中的适格投资交易行为;(2)行为是基于不为市场所公知的信息而作出,该信息的知悉与否足以影响正常投资者的投资决策;(3)该行为可能使正常投资者产生关于投资品种供给状况、价格或价值的错误印象或对投资者产生误导;(4)正常投资者认为或可能认为该行为是扰乱市场秩序的行为;(5)该行为可能对市场上正常投资者的投资决策造成不利影响。其中第2、3、4项条件只要符合一项即可(注:参见2000年《金融服务与市场法》第118条的规定。)。2003年通过的欧盟《内幕交易与操纵市场指令》(注:Directive 2003/6/EC of the European Parliament and of theCouncil of 28 January 2003 on insider dealing and market manipulation(market abuse).)第1(2)条规定,市场操纵指:单独或合谋,从事交易或下达交易指令,并导致或可能导致关于金融工具供求关系、价格虚假或误导性假象的行为;或使用人为手段或其他欺诈手段,将价格设定在一个非正常或人为水平的行为;通过包括因特网在内的媒体或其他手段,散布导致或可能导致关于金融工具交易价格、供求关系的虚假或误导性假象的行为,包括散布谣言、虚假或误导性消息。该条还按照2001年建议草案的精神(注:欧盟2001年5月提出的制定《关于市场滥用行为(内幕人交易和市场操纵)指令》的建议案主张操纵市场的规范,应兼顾弹性与明确的原则,一方面避免用僵化的列举方式界定操纵的意涵,以因应市场发展的趋势,不让新的操纵伎俩成为漏网之鱼;另一方面,又能订定清楚的准则,让市场参与人知所遵行。参见:Hansen J L.New Pro-posal for a European Union Directive on Market Abuse,Journal of Interna-tional Economic Law,2002,23:241.)特别要求各盟国对“操纵市场”的定义应该是“开放的”,以“确保新的操纵市场形态可以被包容进来”。欧盟对操纵市场的定义可谓是到目前为止最为精确、最具操作性的定义,但其仍然担心“挂一漏万”,所以特别强调定义的开放性与弹性。