不仅如此,由于中国侵权法理论并不将“不法性”作为侵权损害赔偿责任的构成要件,因此德国理论上通过“不法性”认定的不同方法,作为区分“普通权利”与“框架性权利”的标准的做法,在中国无法落实。因此中国民法理论借鉴德国民法中的一般人格权理论,难免会产生水土不服。生搬硬套的结果必然是使得德国法上的一般人格权概念,在中国的语境中流变为上文分析的一元化的人格权概念,而这恰恰是我们在人格权立法过程中试图避免的结果。
退一步说,即使中国民法学界恰当地理解了德国民法理论中的一般人格权概念的功能,还是必须注意到,这个概念在德国的语境中仅仅只是在损害赔偿救济的层面上发挥作用,并不具有将非典型人格利益,进行权利化处理之后所具有的一般性意义。具体来说,德国法上的一般人格权,在进行了一系列复杂的概念操作之后,也只限于对非典型人格利益给予侵权损害赔偿层面上的救济。但问题在于,法律上对利益的保护并不局限于损害赔偿救济,也包括停止侵害、排除妨碍、消除危险等救济手段。对于人格利益的民法保护而言,后者有时更加重要。单一的损害赔偿的救济方法,容易导致人格利益被强制性地纳入到市场交换的逻辑之中。那么除了损害赔偿之外的这些救济方法是否可以在“一般人格权”的框架之下实现呢?仔细分析就可以发现,停止侵害、排除妨碍、消除危险等救济手段(也包括消除影响,赔礼道歉等救济手段),主要是作为对绝对权的保护手段而存在。要使得一般人格权能够获得这些救济,必须以一般人格权具有普通的绝对权的性质为前提。而这一点恰恰是德国民法理论努力排除的:一般人格权最重要的特点恰恰在于,它不具有普通的人格权所具有的那种绝对权性质。
弄清楚了这一点,就可以明了德国民法上一般人格权理论的特点。这种特点同时也是一种不折不扣的缺陷,因为它仍然——自觉或不自觉地——局限于从损害赔偿的角度来看待非人格利益的保护问题。这仍然是传统民法的财产中心主义的一种残留[11]。中国民法如果要摆脱这一缺陷,那么就不能照搬德国民法中的一般人格权理论,更不能把它作为一种对非典型人格利益进行保护的制度模式。
值得注意的是,我国的侵权责任法在体系上试图摆脱以“损害赔偿救济”为中心来建构侵权行为法的民法传统,而是力图建构出一个完整的包括事前预防、事后救济的民法保护体系,因此无论是典型的权利,还是非典型的利益,在原则上都可以享有全面的保护,而并非局限于损害赔偿救济。《侵权责任法》第21条规定:“侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任”。这里提到的“人身”,当然包括非典型的人格利益。由此可见,我国民法并未把对非典型人格利益的保护,局限在损害赔偿的救济之上,而是同样提供全面的救济手段。就此而言,即使从制定法的层面上看,我国在非典型人格利益的保护问题上,也不再适宜借鉴德国法上的一般人格权的理论框架。