（三）“知”状态与内容
如果说将“不作否认表示”建立在单一基础之上，还只是理论解释的问题，而基于某种解释引致的不同规范效果则应当受到更多关注。
不论是就容忍代理还是默示追认来说，“视为同意”的前提都是“明知”，即本人对于行为人无代理权而实施代理行为的相关情况存在明确的认识。这是纯粹主观的认识，因此，“明知”是否包括“应知”在内，就成为问题。严格而言，“明知”为已知，而“应知”为未知，二者界限分明。但是，作为法律判断，对于行为人的主观状态，法官通常只能根据法律主体的外在行为及其所处特定情境加以认识，“明知”与“应知”的判断皆然。而且，“应知”的“知”的状态具有由弱到强的程度区分，其最强者乃“不可能不知”，其与“明知”就几无分别了（如案例1，法官认为“若不知情则不合常理”即为此意）。如此一来，因法官对“明知”的判断也可能同样采取“客观推断”的方式，其与“应知而不知”的状态就难以分别。
正是由于“应知”的强度可能会最终影响“知”的法律定性（即“明知”或“不知”），因此，法官在做“客观推断”时应对此有明确的认识。因“不作否认表示”的效果需要借助社会经验与习惯确定其内涵，在容忍代理或默示追认的场合，必须提高本人对“授权表象”（事前有授权或事后追认）的归责性。比较法上要求容忍代理和默示追认都要具备对无权代理的明确认识，其意义也在于此。
除了“知”的程度之外，尚有“知”的内容问题。具体而言，“知”的内容包括“以本人名义实施行为”以及“所实施行为的重要情况或内容”两个方面。从《民法通则》第66条第1款第3句的文义来看，不论是容忍代理还是拟制追认，法律的要求的“知”的内容都是“明知他人以本人的名义实施行为”，并未附加其他条件。但是，这并不意味着二者没有区别。在容忍代理情形，由于对本人归责的基础是，其“容忍行为”造成他人合理信赖其已有授权，因此，纵使本人不知行为内容，因其为“有意的不知”，故而应由其承担风险。反之，在默示追认情形，其仍应满足追认的一般要求，即本人已对行为的相关重要情况或内容有必要认识。这是因为，如前所述，追认与否与本人私法自治相关。如果在明示追认情形，本人得因表示错误而撤销其追认意思，在因其行为或不作反对表示场合反而施予其更重责任，显然在法律评价上难称妥当。[58]
（四）小结
将“不作否认表示”的效果“视为同意”，在容忍代理和默示追认情形会引发不同的评价效果。虽然“不作否认表示”因其并无确定内容，需要借助外部因素加以填充，但是，基于不同的政策考量，容忍代理更多关注相对人合理信赖的保护，而默示追认则更多关注本人自治的维护。从而，在“知”的内容构成上二者应有区别。
五、结语
《民法通则》第66条第1款第3句在国内民法理论上一直被多数学者作为表见代理的类型加以对待，只有少数学者注意到其尚存拟制追认的解释可能性，通过司法案例考察，我们发现恰恰是少数说与实践一致。尽管在理论上对于少数说可以提出批评，[59]但只要解释可能性存在，法律适用者就必然会用尽其可能而满足实践需要。因此，我们需要的不是简单否认某种解释的合理性，还应关注即使是不合理的解释，它是如何成为可能的，以及消除其不合理性的解决办法。
“不作否认表示”表现为对法律主体施予作出否认表示的作为义务，其本身则是无确定内涵的行为样态，施予其作为义务的正当性必须基于对该种行为内涵的价值填充，从而既不至于过度背离私法自治原则，也与信赖保护原理的基本要求相合。考虑到对无表示的行为赋予积极表示效果须有法官价值填充的必要性，拟制技术的使用诚非妥当选择。
由于容忍代理与默示追认所涉主体的利益关系以及法律基础的不同，其在构成要件上应作区别对待。为此，在本人明知他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的情形，如前述事实发生在该民事行为完成前，根据情况构成容忍代理；如前述事实发生在该民事行为完成后，根据情况构成默示追认。在构成默示追认情形，《民法通则》第66条第1款第3句应纳入第1句处理；在构成容忍代理情形，则可以纳入《合同法》第49条处理。从而，《民法通则》第66条第1款第3句在解释上只能作为《合同法》第49条的特殊情况处理，其作为拟制追认的效果应被否定。《民法通则》第66条第1款第3句在文义上将两种类型收编一处，在法律构造上难称妥当，需经由立法途径加以解决。
【作者简介】
张家勇，西南财经大学法学院教授。
【注释】学者认为，对于无权代理可发生事实的追认与拟制的追认。前者是指本人以积极的意思表示承认无权代理的单方行为；后者是指本人在相对人催告后仍不作否认表示，由法律将本人的沉默拟制为追认意思的情况。（徐国栋：《民法总论》，高等教育出版社2007年版，页384-385。）但是，从其论述中有关相对人催告本人于1个月表示追认与否的说明来看，其应当已经注意到了《
合同法》第
48条第2款的规定，但拟制追认的效果归纳与《
合同法》前述规定却截然对立，该文献未能说明理由，诚属憾事﹗也有观点认为《
民法通则》前引规定属于对本人默认权或默示追认的规定。（唐德华主编：《民法教程》，法律出版社1987年版，页104；尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2010年版，页743。）关于默示追认与拟制追认的区分问题，后文详述。
梁慧星教授认为，《
民法通则》第
66条第1款第3句本意在于使“有过错”的本人与行为人承担连带责任（氏著：《民法总论》（第1版），法律出版社1996年版，页231），因“未考虑到相对人的催告权，且在本人不作否认表示时即视为同意，也难免有对本人保护不周之嫌”，《
合同法》第
48条第2款才明确规定被代理人在催告后不作表示即视为拒绝追认。其意似认为《
民法通则》前述规定的效果在追认方面已为《
合同法》前述规定所取代。（参见梁慧星：《民法总论》（第四版），法律出版社2004年版，页237-238）。
有理论认为，无权代理人实施的单独行为原则上无效。具体而言，在无相对人时绝对无效，有相对人时，相对人对其效果有争议者无效，无争议者发生与合同场合相同效果。参看（日）我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，页358 -359。
章戈：“表见代理及其适用”，《法学研究》1987年第6期；佟柔主编：《中国民法学•民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，页297 - 298；张俊浩主编：《民法学原理》（上册），中国政法大学出版社2000年版，页329（认为属于授权表示型表见代理，“同意”应为“承认”）；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，页588（认为该条属于表见代理的特殊情形即容忍授权代理）；李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，页701。反对见解参看梁慧星：《民法总论》（第1版），页231；尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，页743。
参见徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，页130；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，页274、276。
请参看本文第二、三部分相关案例。
表见代理有广义和狭义之分，广义之表见代理包括（狭义）一般表见代理与容忍代理。我国民法理论通常将容忍代理作为表见代理的类型处理，故采纳的是广义立场。
拟制追认与默示追认的区分标准是法院对构成“追认”的要件事实是否具有裁量空间，有之为默示追认，无则为拟制追认。
“三明市综合勘察院诉福清市新厝融荣加油站、福清市新厝融辉液化气有限公司案”，福建省福清市人民法院（2001）融经初字第2号，福建省福州市中级人民法院（2001）榕经终字第172号。
河南省郑州市中级人民法院“河南省中小企业投资担保股份有限公司诉河南汇通集团肉食品股份有限公司等借款担保合同纠纷案”（2010）郑民四初字第17号。
就案例2来讲，存在“冒用他人名义而为意思表示”的性质认定问题。在直接代理中，“代理人以被代理人名义”实施行为；在间接代理中，受托人以自己的名义实施行为（以相对人在订立合同时是否知道代理关系而区分为两种形态，参看《
中华人民共和国合同法》第
402、
403条）。由于间接代理须以有效代理关系为前提，所以不发生无权代理的问题。此外，按照前述代理类型的法律构造，“名义”应指姓名或名称。在直接代理中，代理人通常需要同时披露自己与本人的姓名，并基于授权而以本人为行为后果归属者，如记载“甲某代理人乙某”。如代理人直接以本人名义行为，如代签本人或其法定代表人姓名，只要存在内部授权，适用或类推适用代理规定并无不妥。（参看郑玉波：《民法总则》中国政法大学出版社2003年版，页420；（德）梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2001年版，页694。）在行为人未获授权而冒名为意思表示时，在外观上相对人已无从识别代理关系的存在，该等意思表示的效果判定应平衡相对人与被冒名之本人的利益，因此时之利益冲突状况与无权代理情形并无不同，适用无权代理的相关规定就不会产生评价矛盾。因此，在“冒用他人名义而为意思表示”的效果处理上适用或类推适用代理规定，应无不妥。
Münch Komm/ Lieb/Krebs , HGB, 1996, Vor §48, Rn. 47．转引自陈自强：《代理权与经理权之间：民商合一与民商分立》，北京大学出版社2008年版，页190。这种据称为依系列德国联邦最高法院判决整理的结论，与对德国联邦法院判决意见的另一种归纳之间存在些微差异，后者认为容忍代理权的前提为：①本人在知道情况下听任他人以自己代理人行为；②并且合同对方对这一有意的容忍也做如此理解且依诚信原则也得如此理解，即该他人获得了授权。（（德）迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，页545。）
BGH LM Nr. 4 zu §167 BGB. Vgl. Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht,München 1970, S. 39.
Canaris. aaO., S.39.
1995台上字第2222号裁判。转引自黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，页159。
参见陈自强：《代理权与经理权之间：民商合一与民商分立》，北京大学出版社2008年版，页178。
同上注，页195。
同上注，页192。
Chad P. Wade, The Double Doctrine Agent： Streamlining the Restatement Third of Agency by Eliminating the Apparent Agency Doctrine, 42 Val. U. L. Rev. （2007），pp. 349．此外，在美国法上还存在所谓“默示授权（implied authority）”和固有代理权（inherent agency power）的问题。但是，默示授权要依赖于已经存在的授权事实，即与处理明示授权范围事项所必需但未有授权的情况相关，从而，默示授权就是一个根据具体情况并结合本人明示的指示而合理解释明示授权的范围问题（（美）J．丹尼斯•海因斯：《代理、合伙和有限责任公司》（第二版），法律出版社2004年影印本，页121以下）。固有代理权主要存在于企业之构成部分，如其经理或管理人，因其职业身份而取得相关事项的代理权的情形（同前注，页137以下），可以说同样与授权范围的解释有关。
Chad P. Wade, supra note.19，pp. 349.
Ibid.，p. 352.
J．丹尼斯•海因斯，见前注，页135-136。
Chad P. Wade, supra note 19 p. 356．尽管很多法院认为表见授权与拟制代理和不容否认代理没有区别，但代理法第二、三次重述都认为他们存在区别：表见代理和不容否认代理在于创设本不存在的代理关系，而表见授权则在于扩张代理人在已经独立创设的代理关系中的授权。（Ibid., pp. 358 -359.）
Ibid., pp. 363-364.
Ibid., p. 357.
Ibid.，pp. 362-363.
即台湾地区民法上相对人如不主张表见代理的效果，法院仍须以无权代理为判决（参看林诚二：《民法总则》（下），法律出版社2008年版，页463），而大陆《
合同法》则明确规定代理行为有效，一经查明相关事实，法官得径行依表见代理判决之。
在案例2中，法院将《
合同法》第
49条和《
民法通则》第
66条第1款第3句并列为确定郾城支行承担担保责任的基础，但对于二者关系并未明确，以这里提出的两种解释理解该判决理由并无问题。
参看云南省曲靖市中级人民法院“田鸿与云南博林建筑工程有限公司买卖合同纠纷上诉案”（2008）曲中民终字第470号。该案中，第三人持有原告与被告之间的货物收讫凭证而向被告领款，被告不顾该凭证记载的权利人为原告而非第三人的事实，向第三人付款。一审法院认为原告在付款期间没有异议，因此应依《
民法通则》第
66条第1款之规定视为同意，但二审法院认为，被告在知道第三人无明确授权情况下向其付款，且原告拒绝追认，故其向第三人付款的事实不能免除对原告的付款义务。
“甘肃稀土公司为购销稀土合同纠纷申请再审案”（见《最高人民法院公报》1992年第2期）。
河南省高级人民法院“河南道成实业有限公司与乌托邦解决方案有限公司服务合同纠纷上诉案”（2006）豫法民三终字第64号。
Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch，Verlag C. H. Beck München 2005，§179，S. 189.
（德）梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，邵建东译，页739。
梅迪库斯，同上注；（德）拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2007年版，页874。
梅迪库斯，同上注。
Peter Gauch, Walter R. Schluep, Schweizerisches Obligationenrecht allgemeiner Teil, Band I, 8 Auflage2003，S.306.
Andrea von. Tuhr, Hans Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationrechts, Band I, 3 Auflage 1979, S. 401.
《第二次代理法重述》第82条规定：“追认是某人对一个并不约束他的在先行为的承认，该行为是为其利益或声称是为其利益而做出的，通过承认，该行为发生如同他最初有过授权一样的效果。”
J．丹尼斯•海因斯，见前注，页164。
《第二次代理法重述》第94条。同上注，页168。
J丹尼斯•海因斯，见前注，页163。
同上注，页168-169。
同上注，页171。
同上注，页112。
参看拉伦茨，见前注，页875。
参看本文“二（三）”。
尽管《
合同法》第
48条第2款第2句也适用了拟制技术，但其目的在于保护本人之正当权益，故而不会产生问题。但在拟制同意情况下，因其会施加本人以较重负担，因此难称妥当。
在司法实践中，《
民法通则》第
66条第1款第3句甚至被适用于未经同意而处分他人权利等情况。就此请参看广东韶关市中级人民法院“清远市物资集团公司韶关分公司、何庆山、李淑芬与王逢智、董瑶、韶关清韶物资开发有限公司、邓国凡借款纠纷上诉案”（（2002）韶中法经终字第59号）、浙江省温州市中级人民法院“蔡思叶等诉泰顺县隧道工程公司等人身损害赔偿纠纷案”（（2001）温民初字第10号）。由于这种解释与该款规定的代理事项并不相符，故略去不论。
Flume, Das Rechtgeschäft, 4 Aufl.，1992, S.828.
Flume, aaO.，S.829.
AaO.，S. 830.
AaO.，S. 829.
Vgl. Canaris, aaO.，S.41.
Canaris, aaO.，S.40 ff.类似看法见（德）卡尔•拉伦茨，见前注，页892。
AaO.，5.112.
陈自强，见前注，页190。但是，梅迪库斯提到，近年来德国理论越来越注意区分容忍代理与表见代理的效果。梅迪库斯，见前注。
在实际操作上，本人这种“明知而容忍”与“本人有意默许”之间如何区分很难判定。参看海南省海南中级人民法院“吴立汉等与王业三合伙协议纠纷上诉案”（2007）海南民三终字第197号。在该案中，李立安、吴立汉和王业三等合伙，李立安将身份证交由王业三办理相关合伙登记事宜，法院认为，其知道也应当知道后者在合伙协议上代其签名，且至今未作否认表示，因此应认定合伙协议为其真实意思表示。法院恰恰是结合李立安在合伙登记之前的先行为和合伙存续期间的不作否认表示，合理推定李立安对于王业三存在默示授权。容忍行为成为默许授权效果的证据之一。另请参看上海一中院“涂卉芳与上海合富置业顾问有限公司居间合同纠纷上诉案”（2010）沪一中民二（民）终字第50号。
有学者认为，民国民法典（即今台湾地区民法典）第169条第二种情况乃默示追认规定，可将其与该法第170条狭义无权代理规定合并，即“凡明知某人无代理权而接受其代理行为者，除催告本人加以承认外，实无其他办法补救”，“本人虽无明示之承认，而确有可以使人信其有默示之意思者，即‘知他人表示为其代理人而不为反对之表示者’则代理作用仍然产生，本人当受其拘束”。不过，该默示表示需能够使相对人信其有代理权授予者，始可发生代理效力。（参看芮沐：《民法法律行为理论之全部（民总债合编）》，中国政法大学出版社2003年版，页200-201。）
对拟制追认解释的批评可以有两条进路：一是依循私法自治原则，坚持单纯沉默不得赋予不利效果的立场。二是从《
民法通则》的立法资料考察。在80年代《
民法通则》通过前的四次民法草案中，自第二稿后方有本人对无权代理追认的专门规定，在第三、四稿才有本人不追认时行为人承担责任的规定，这表明现行《
民法通则》第
66条第1款第3句是后加的，因此只与无表示的效果有关，与追认无关。第一种进路立于抽象的原则论证，一旦承认法律可以作反于原则的例外规定（不合理的例外仍为例外﹗），那么，这种反对理由就难以圆通。第二种进路也没有消除立法者将第1句的追认理解为明示和可推断追认，而将第3句作为拟制追认的可能性（这或许正是《
民法通则》立法者的创新？），所以也没有充分的说服力。应当注意的是，这两种反对理由其实都不是从法律文本出发，而是寻求文本外的证成理由，虽有其合理性，但否认拟制追认的解释可能性，显已超乎实证立场之外。（这两种反对理由受启发于张金海、王竹两位博士对本文的评论，特此致谢﹗）
