如果将容忍行为作为判定（广义）表见代理的考虑因素，《民法通则》第66条第1款第3句的适用就必须在构造上与《合同法》第49条保持一致，即在判定“相对人有理由相信行为人有代理权”时，一方面要考虑本人容忍行为的可归责性（明知且能够否认而不否认），另方面要考虑相对人善意以及信赖的合理性。同时，考虑到《合同法》第48条第2款第2句将本人在催告后不作表示的效果规定为“视为拒绝追认”，因此，在判定相对人合理信赖时就不能单纯基于“不作否认表示”的事实，而应根据行为当时的具体场景或本人与行为人之间关系的社会一般公众的理解可能性加以判定。这样的处理，就使《民法通则》前述规定与《合同法》第49条的利益权衡保持了一致，从而避免将有过失甚至重大过失或者故意的相对人也纳人保护的弊端。[29]
即使将容忍代理作为独立于《合同法》第49条表见代理规定的独立规范类型，也不意味着“不作否认表示”作为构成要件可以按照表面文义加以适用。由于“不作否认表示”属于无内涵的行为表现形式，采取拟制技术的构造方式，会导致基于行为场景的内容填充可能性被排除。同样基于法律评价上的一贯性，即单纯沉默不得赋予沉默者不利后果，其法效确定也应进行相同的价值填充，使之构成“有意义的沉默”。从而，其与《合同法》第49条表见代理权的判定仍然具有相似性。
（四）小结
“容忍”型代理解决的问题是无权代理行为进行过程中，本人明知他人以本人名义实施行为而不作否认表示，致相对人合理信赖行为人有代理权，应负有权代理的法律后果。为避免对于本人施予不当负担，其核心要素在于确定，本人不作否认表示的行为在何种情况下得形成相对人对行为人代理权的合理信赖。无论是坚持容忍代理与（狭义）表见代理的类似性还是对二者加以区别对待，“不作否认表示”的意义内涵都必须结合行为时的具体情况加以判定。
三、拟制追认型代理的法律构造
（一）基本案例
就现行司法实践来看，与《民法通则》第66条第1款第3句直接相关的案例更多属于“拟制追认”类型：
案例3：赣陇公司是甘肃稀土公司与他人共同设立的企业，经理由甘肃稀土公司委派。1989年1月7日，赣陇公司曾代理甘肃稀土公司与某加工厂签订过一份购销30吨富铕稀土合同，该合同已经履行。同年4月6日，赣陇公司新任经理称甘肃公司急需30吨富铕稀土，并与加工厂达成口头购买协议。4月8日，双方签订书面合同，该合同署名与盖章方式与1月7日的合同相同，即需方甘肃稀土公司，加盖赣陇公司合同专用章（代）。签约当日，赣陇公司电告甘肃公司签约详情，甘肃公司称价格偏高，暂不要发货。其后，赣陇公司与加工厂就价格进行协商，未果。4月14日，加工厂发电报给甘肃稀土公司：“货已备齐，请备款提货，速汇前期货款”。4月19日甘肃稀土公司给加工厂发电报称：“因无盐酸停产，富铕矿暂不要，30吨请自行处理”。加工厂回电报称无法处理。其后双方又有数次接洽，未能形成一致意见。加工厂于同年8月至10月转售相关货物，并就因此所受损失对甘肃稀土公司提起赔偿诉讼。
法院经审理认为，赣陇公司以甘肃稀土公司受托人名义与加工厂签约，且签约当天就给甘肃稀土公司发了电报，较详细地报告了签约内容。甘肃稀土公司所发“价格偏高，暂不要发货”的电报，是推迟发货的意思表示，并未明确表达对赣陇公司代理行为的否认。此后双方多次往来电报，以及甘肃稀土公司给加工厂去信，并两次派员处理善后等，都表明甘肃稀土公司对赣陇公司用甘肃稀土公司名义与加工厂签订本案合同的行为未明确表示否认。因此，应依《民法通则》第66条第1款之规定，认定委托代理关系成立。[30]
案例4：道成公司与美方环球公司合作开发河南省无线宽带IP网项目，双方未组建新的合资公司。美方委派的Biggs到道成公司该项目中工作，担任项目技术总监。此后，Biggs以该IP项目经理名义与乌托邦公司洽谈订立技术咨询服务合同事宜，并提供有道成公司法定代表人签字的合同文本等信息资料，乌托邦公司以电子邮件和邮政快递向道成公司求证，道成公司签收相关文件后既不追认也不否认。此后，乌托邦公司为该项目提供了技术服务，但道成公司拒绝按合同付款。
法院审理认为，Biggs是以项目经理名义行为，且代表了道成公司的利益，其在与乌托邦公司联系、洽谈、签约和履约过程中提供了该IP项目中大量与道成公司和该IP项目有关的信息，这些信息在一般情况下只有公司高级管理人员或经其授权的人才可获得，因此乌托邦公司有理由相信其有代理权且善意无过失，因而满足《合同法》第49条表见代理的构成要件。道成公司在收到乌托邦公司交付发票和工作时间表并提示付款的电子邮件和信件后，未向乌托邦公司作出否认表示。根据《民法通则》第66条的规定，应视为道成公司对Biggs代表道成公司与乌托邦公司签订合同行为的认可。[31]
这两个案件所面临的情况与案例1、2不同，即本人不作否认的行为被法院确认发生在无权代理行为完成后，因此其本身与代理之成立与否无关。在案例3中，本人明知无权代理的事实较为明显，且其追认的意思表示也处于模棱两可状态。其向加工厂发出“价格偏高，暂不要发货”的电报既可以理解为推迟发货的意思（如法院认定的那样），也可以理解为是否追认尚在犹豫，请求加工厂等待确定，实际上双方后续意见交换都与本人的这种模糊立场相关。甘肃稀土公司这种暖昧不明的态度加重了加工厂的信赖。当后来甘肃稀土公司明确表示不再需要货物时，问题就变成谁应当对此期间发生的损失负责的问题了。但是，法院没有明确考虑这种信赖关系，而是直接依据《民法通则》第66条第1款第3句表面文义，将甘肃稀土公司不作反对表示的行为拟制为同意（即追认）。在案例4中，情况则有所不同。法院既然已经认定成立表见代理，那么，由道成公司向乌托邦公司承担Biggs代理行为的后果就属当然，完全不必另行将道成公司此后不作否认表示的行为“视为追认”。此外，该案所涉合同已经履行完毕，道成公司已经获得了合同对方履行的利益。在乌托邦公司向道成公司提供了工作时间表并派员到项目工作长达两个多月的事实来看，道成公司有机会否认而不否认，允许其以Biggs无权代理拒不付款显然难谓合理。值得注意的是，在认定表见代理成立时，法院依据的是Biggs的签约身份和对IP项目及道成公司信息的掌握，据此认定乌托邦公司“有理由相信行为人有代理权”，法院还是多少有些信心不足。于是，将不作否认表示作为补强理由就顺理成章：即便表见代理不成立，道成公司仍应依拟制追认事实承担代理行为的后果。尽管在说理构成上容可质疑，但其依据《民法通则》第66条第1款第3句表面文义强化前述表见代理分析的结论，其实用取向至为显然。
