二、“容忍”型代理的法律构造
（一）基本案例
在我国司法实践中，依《民法通则》第66条第1款第3句将不作否认表示拟制为容忍授权的案例并不多见，且法院在适用该规定时通常将其作为表见代理认定结果的补强理由，而非独立依据。例如：
案例1：原告三明勘察院受融辉公司委托钻井一口，双方在融荣加油站值班室签订了钻井合同。融辉公司授权代表在合同书上签字，因公章不在现场，故代盖了融荣加油站的公章（双方股东存在交叉）。合同签订后，融荣加油站法定代表人黄为寿于1998年3月12日以融辉公司的名义支付给原告工程预付款人民币4 000元。工程施工期间，黄为寿又先后两次付给原告工程费用人民币700元。该4 700元工程款均已入融辉公司的财务账。同年3月26日、27日融荣加油站职员关海阳以融辉公司现场验收代表的身份进行验收，黄为寿向原告出具验收凭证，内容为：经验收合格，同意退场，工程造价按17 500元决算。此后，被告融荣加油站、融辉公司均未履行还款义务。
法院认为，融辉公司与融荣加油站存在交叉股东关系，融荣加油站在融辉公司授权代表在场情况下代盖了自己的公章，在合同履行中，又以融辉公司的名义向原告支付了工程预付款及其他费用并且在融辉公司入账，同时还以融辉公司的名义实施了工程验收行为。据此，可认定融荣加油站以融辉公司的名义实际参与了施工现场的管理，融辉公司对融荣加油站所实施的上述延续的行为若不知情则不合常理。融荣加油站参与施工管理虽不具有融辉公司明文的授权证明，但从整体行为事实的客观表象上看，融荣加油站具有被授予代理权的外表和假象，按通常习惯，足以使相对人三明勘察院合理相信融荣加油站具有代理权。根据《民法通则》第66条，融辉公司对融荣加油站所实施的工程验收行为应视为同意，并承担由此产生的法律后果。[9]
案例2：2007年3月30日，河南省中小企业投资担保公司与汇通肉食品公司签订1500万元借款合同，担保公司得到盖有“中国银行股份有限公司漯河郾城支行”印章和“杨静”签名的银行保证函一份，该保证函系在郾城支行副行长杨静的办公室由穿着银行制服的人员出具的，担保公司、汇通公司在核保时，亦在副行长杨静办公室进行。同日，担保公司向汇通公司转款1000万元。因汇通公司未按照约定还款，担保公司诉请郾城支行承担担保责任。经查，前述银行担保函上的印章系伪造，“杨静”签名亦非杨静本人签名。
法院认为，该银行保证函签订地点为郾城支行副行长杨静办公室，且由穿着银行工作服的人员办理，不管该银行保证函签名是否为副行长杨静本人所签，也不管所盖的印章是否为郾城支行备案印章，担保公司都有理由相信加盖公章和签名的行为是郾城支行的行为，该行为已构成表见代理。此外，郾城支行明知银行保证函出具情况，并未按常规处理，比如报警，在担保公司给汇通公司1000万元到账后，与郾城支行同属漯河分行的中国银行铁东支行于当天银行下班后19点53分左右，以返还本金利息等各种理由连续扣款9942730.64元，郾城支行对此也未作否认表示。故应依照《合同法》第49条和《民法通则》第66条第1款第3句承担保证责任。[10]
在上述两个案件中，法院既非基于本人向相对人作出行为人已获授权的错误表示，也非基于行为人持有能够证明授权存在的凭证或文书，而是结合行为时的具体情况，将本人不作否认表示的行为认定为相对人有理由相信行为人有代理权的根据。[11]在案例1中，由于《合同法》并不适用，所以法院没有依据该法第49条确认表见代理成立，但在具体论证措辞上还是可以看出该规定的潜在影响（“合理相信……具有代理权”是《民法通则》第66条第1款第3句所没有的）。在案例2中，法院一方面将本人的容忍行为（“该银行保证函签订地点为郾城支行副行长杨静办公室，且由穿着银行工作服的人员办理”）作为构成《合同法》第49条表见代理的基础，它方面又将其他容忍行为（“明知银行保证函出具情况，并未按常规处理，比如报警”，对第三人扣划账款的行为“也未作否认表示”）作为适用《民法通则》第66条第1款第3句的理由，并以之强化前述结论，从而使两个规范的关系趋于模糊。
须予留意的是，法院在将容忍行为赋予同意授权的表示意涵时，总体上并没有简单地依据“不作否认表示”本身，而是考虑到了相对人对本人和行为人关系的合理认识（如案例1中，强调“交叉股东关系”和“整体行为事实的客观表象”；在案例2中，强调无权代理人实施民事行为时的特定场景和身份外观），一定程度上与《合同法》第49条的立法取向保持了一致。然而，《民法通则》第66条第1款第3句仅仅要求“知道而不否认”的适用条件，相比于表见代理显然能够为法院证成其判决结论提供更大便利，这就解释了为何法院在认定表见代理成立后还要基于“不作否认表示”的理由强化其结论（如案例2）。
（二）域外法的考察
在德国，容忍代理（Duldungsvollmacht）并无立法上的依据，乃属学说与判例协力的产物。依德国联邦最高法院的见解，其构成要件为：①行为人无正当权限反复且持续一定时间以本人的代理人身份出现；②对代理人的行为，有行为能力的本人虽有机会干涉或阻止，却不为之；③第三人认识代理人的行为及本人的容忍，依诚信原则并斟酌交易习惯可据此推出代理人有代理权的结论。[12]
