两种类型，一种构造？
张家勇
【摘要】因不作否认表示而对他人行为负责之规定与私法自治理念存在冲突，乃民法学应予关注的重要问题。《
民法通则》第
66条第1款第3句在理论和实践中存在容忍代理与拟制追认两种解释可能性。从司法案例及比较法的考察可知，两种构造虽同样针对无确定内涵的行为样态，均需根据具体情况进行价值填充，排斥拟制技术的运用，但二者所涉主体的利益关系及法律基础不同，在构成要件上应作区别对待。《
民法通则》在文义上将两种类型收编一处，在法律构造上难称妥当，需经立法途径加以解决，即应将容忍代理作为广义表见代理的特殊类型，而将拟制追认改为默示追认纳入追认代理的一般规则处理。
【关键词】不作否认表示；容忍代理；拟制追认；信赖保护
【全文】
一、问题的提出
《民法通则》第66条第1款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”第1句规定本人追认时无权代理对本人的效果，第2句规定本人不追认时对行为人的效果，第3句规定本人不作否认表示时的法律效果。第1、2句在规范基础与效果方面并无疑义，第3句因涉及不作否认表示（沉默）的积极法律效果，与私法自治理念存在冲突，故有特别关注的必要。
一种观点认为，《民法通则》第66条第1款第3句是关于拟制或默示追认的规定，即将本人对已完成无权代理的容忍行为视为追认，[1]因“难免有对本人保护不周之嫌”，故《合同法》第48条第2款第2句对其作出了修正。[2]就此有两个问题须予考虑：首先，由于《合同法》该规定仅适用于无权代理人订立合同的情形，并未涉及非合同的单独行为，而《民法通则》前引规定至少在文义上同时包含两种情形，替代说就此需做进一步说明。[3]其次，《合同法》该规定仅涉及相对人催告后“本人知道”的情形，如果本人非因相对人催告，而是自行知晓或由无权代理人事后告知，其将难以直接适用，此时究竟是依《民法通则》第66条第1款第3句，还是类推《合同法》第48条第2款第2句确定相关后果，也不无疑问。
另一种观点认为，《民法通则》第66条第1款第3句乃“表见代理”的特殊规定。[4]如果作为表见代理的法律规范，该规定就存在两个要点：一是本人知道无权代理的时间应在代理实施的民事行为完成前，此与拟制或默示追认的构造不同；二是授权效果依拟制技术加以确定，即只要有本人“不作否认表示”的事实存在，相对人即可主张“授权”效果，其间并无法院裁量余地。如此一来，该规定不仅在适用上需要增加“本人知道”的时间点（无权代理行为完成前）这一限制，从而对规范文义作必要限缩，而且在构成要件上与《合同法》第49条关于表见代理的法律构造也并不一致。因为，《合同法》表见代理的规定是以相对人信赖为基础的，因此必须满足“有理由相信行为人有代理权”的条件，而是否“有理由”须由法院根据具体情况审查判定。《民法通则》前引规定仅仅关注本人的可归责性，未能兼顾本人与相对人之间必要的利益平衡，有可能将有过失甚至故意的相对人也纳入保护之中。
另外，还有少数观点认为，《民法通则》第66条第1款第3句不仅涉及默示追认，也涉及误信授权的表见代理，兼有二者之效果。[5]此种解释与规范文义保持了最大程度的一致性，并与司法实践的做法相符，[6]但仍未能消除前述两种解释结论面临的问题。
据此，按照“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示”的事实发生在无权代理人所为民事行为完成前或后，《民法通则》第66条第1款第3句在解释可能性上就区别为两种情况：一是本人在相关民事行为完成前知道而“不作否认表示”，发生“容忍授权”的效果，构成（广义）表见代理的特殊类型，[7]可称之为“容忍”型代理；二是本人在相关民事行为完成后知道而“不作否认表示”，则视为“追认”，因“追认”之效果为法律所拟制，故称之为“拟制追认”类型。[8]两种类型由同一法条加以规范，在解释结论上究应采“两种类型，不同构造”抑或“两种类型，一种构造”，由此成疑。本文接下来的两个部分将结合我国司法案例，运用法律比较与法律解释学的方法，对《民法通则》第66条第1款第3句的两种解释方案分别加以考察，辨明两种解释的实际运用及其问题所在。在第四部分则通过考察两种法律构造面临的利益结构及正当基础，提出妥当立法的应然选择，最后是本文简短的结论。
