对公安机关出于各种原因没有启动刑事和解程序,或者在双方达成和解协议后,公安机关没有履行不立案、撤销案件的,律师可以在侦查的监督程序——审查批捕阶段,向检察机关反映案件情况和当事人的意愿,促请检察机关发挥侦查监督作用,对符合条件的刑事和解案件不予批准逮捕。
(二)审查起诉阶段律师的作用
目前,审查起诉阶段是我国较为广泛适用刑事和解的诉讼阶段。2002年北京市朝阳区人民检察院出台了国内第一个关于刑事和解的规范性文件《轻伤害案件处理程序实施规则(试行)》,在全国范围内率先开展了刑事和解的实践。如今,刑事和解机制已逐渐被多个省市的检察机关所采用。2003年至2007年,全国检察机关对犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,决定不起诉73529人。[8]
在审查起诉阶段,犯罪事实已经基本查清,刑事和解可以存在以下三种情况:一是对符合不起诉条件的案件,检察机关可以作出不起诉的决定;二是对于不符合不起诉条件的案件,加害人和被害人达成和解协议后,检察机关可以暂缓起诉;三是检察机关认为有必要对加害人判处刑罚的案件,检察机关要依法起诉,但应向法院说明和解情况,并提出从轻、减轻或免予处罚的量刑建议。
在这个阶段是否启动刑事和解程序,辩护律师可以向检察机关提出意见。对于在规定范围内的案件是否符合刑事和解的条件,律师在提出意见前,应当首先从以下三个方面进行审查:一是按照证据开示制度或者律师法规定,及时查阅案卷,依法判断案件事实是否清楚,加害人是否构成犯罪;二是通过阅卷和会见加害人,审查加害人是否真正认罪悔过,对认罪态度不清晰的,要给以法律意见上的指导;三是审查双方当事人是否自愿和解。
刑事和解程序启动以后,即作为一个相对独立的程序,由双方自行协商或者在调解人主持下进行协商。从形式上看,启动后的刑事和解与律师在既往实践中大量参与的民事案件的调解没有明显不同,也与侦查阶段的和解过程没有区别。
需要注意的是,如果最后和解不成功,在刑事和解过程中加害人所做的认罪陈述,不能成为在普通刑事程序中用以证明加害人有罪的证据。这是西方国家恢复性司法程序中已经形成的规则,我国目前尚未有类似规定,但应当以立法的形式对此加以明确。在刑事和解启动前,司法机关和参与和解的各方当事人应当就此达成共识。
(三)审判阶段律师的作用
我国部分地方法院已经建立了刑事和解机制,对于被告人积极赔偿损失并取得被害人谅解的案件,法院对被告人免予刑事处罚或者酌情予以从轻处罚。对一审程序中没有启动和解或者没有达成和解协议的,在二审程序中,如果上诉人积极赔偿损失并取得被害人谅解,法院也可以酌情对原判刑罚予以减轻。2008年?月,广东省高级人民法院、广东省人民检察院联合发布《关于刑事诉讼中适用和解的指导意见(试行)》,其他如北京、广东、郑州、无锡、青岛等地法院也都开展了刑事和解的实践。2010年2月,最高人民法院发布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》,明确规定,被告人案发后对被害人积极进行赔偿,并认罪、悔罪的,依法可以作为酌定量刑情节予以考虑;犯罪情节轻微,取得被害人谅解的,可以依法从宽处理,不需判处刑罚的,可以免予刑事处罚;对民间纠纷引发的轻伤害等轻微刑事案件,诉至法院后当事人自行和解的,应当予以准许并记录在案;人民法院也可以在不违反法律规定的前提下,对此类案件尝试做一些促进和解的工作,等等。