在刑事诉讼中,加害人和被害人各自的法定代理人、监护人、近亲属以及其他家庭成员都有可能参与到和解过程中来,但他们在价值取向和行为属性上都应属于加害一方或者被害一方,自身不是独立一方。加害方和被害方也都可能聘请律师作为他们的辩护人(包括提供法律帮助的律师)、诉讼代理人、附带民事诉讼代理人。由于律师的职责和权利,都是基于当事人的委托而产生的,律师的行为和目的直接代表着委托人的利益,因此,在刑事和解的情况下,受委托的律师也不是作为独立的第三方出现,而是作为加害方或者被害方的代表出现。在刑事和解构造中,律师与加害方或者被害方同为一造,并不是另外的独立一方。
(二)司法机关—加害方—被害方—调解人构造模式
所谓“司法机关—加害方—被害方—调解人”构造模式,是指依照相关规定或者司法机关的委托,对于加害方和被害方自愿和解的案件,由人民调解委员会、社区组织或者个人作为调解人进行调解,促使双方达成和解协议,司法机关经审查后,不再追究加害人刑事责任或者对加害人从轻处罚,从而形成有司法机关、加害方、被害方、调解人四方参与的和解构造方式。
从多数美欧国家被害方与加害方和解的实践来看,加害方与被害方自行协商并非常见,由司法机关“兼职”进行调解的情况更是难寻实例。更常见的情况下,都是由第三方的调停人居中斡旋。“双方的和解一般是这样进行的:由一个已经受过司法训练的协调人把被害人与罪犯召集起来,由他来协调、促进二者之间的洽谈。……但在欧洲一些国家的惯常做法是:双方没有必要面谈,而是由协调人来回穿梭于被害人与犯罪人之间进行斡旋,直到双方最终达成了一致的意见及补偿的协议。”[2]
与前一种模式相比,这种四造模式中,每一造都各司其能,相互配合,相互弥补,形成一种合理的制衡关系。调解人作为利益无涉的第三方,不但与司法机关和当事人没有利益关系,而且与案件处理结果也没有利益关系。其基于诉讼各方利益之外的因素(如接受国家补贴专职从事调解、本身是志愿者等等),加入到已有的三造中,对加害方和被害方进行调解,起到引导和促成和解的作用,既弥补了矛盾激烈情况下加害方和被害方难以自行和解的不足,有利于提高和解的效率和成功率,也弥补了司法机关充当调解人的天生缺陷,使司法机关能够专门履行监督和审查职能,做好中立的裁决者,更好地保证了案件处理的正当性。因此,这种有调解人加入的四造模式,可称为刑事和解的合理模式。
二、作为辩护人、代理人的律师角色
无论上述必要模式,还是合理模式,律师都可以参与到刑事和解,并在其中起到积极作用。两种模式中律师作用的区别在于,必要模式下律师只能作为加害人或者被害人的辩护人、代理人出现,为加害一方或者被害一方服务;合理模式下律师还可以作为独立的调解人,为和解的双方服务。
辩护律师作为刑事案件中的法律职业服务者,在西方合作式司法中经常发挥重要作用。如美国从1970年代兴起的辩诉交易,一般都是由检察官和辩护律师完成。美国《联邦刑事诉讼规则》第11条规定:“检察官和辩护律师或者没有辩护律师的被告人可以进行讨论,以期达成这么一项协议:一旦被告人就所指控的犯罪或者更轻的或与其有关联的犯罪作出有罪答辩或不予争辩的答辩,检察官将采取如下行动:(A)向法庭提议撤销其他指控;……”。[3]再如,美国1978年从加拿大引入恢复性司法模式后,美国全美律师协会于1994年正式认可,美国的刑事和解最终才得到合法化。全美律师协会刑事司法部于1994年8月向律师协会代表大会提交的报告中确定相关保障性程序:(1)参与刑事和解程序的被害人与加害人必须完全自愿;(2)被害人与加害人的程序性目的必须以书面的方式予以确认,并通过适当的程序实现此目的;(3)拒绝参与刑事和解,绝不会对加害人有任何不利影响;(4)尽可能实现强制律师代理,让当事人在律师协助下完成。[4]在法国,《刑事诉讼法典》第41—2条明确规定:“受刑事和解提议的人得到通知,在其对共和国检察官的提议表示同意之前,可以请求律师协助。”[5]