律师在刑事和解中的角色
赵运恒
【摘要】刑事和解的诉讼构造可以归结为两种模式，即“司法机关—加害方—被害方”的必要构造模式和“司法机关—加害方—被害方—调解人”的合理构造模式，司法机关在刑事和解中不宜同时作为调解人出现，调解人应在律师等民间人员中选任。律师在和解构造中有两种角色，一是作为辩护人、代理人参与和解，在和解程序的启动、协商、监督中发挥作用；二是作为独立调解人主持调解，在多数情况下比普通人民调解员的主持更为适宜。在人民调解委员会的已有制度框架内，建立律师独立调解人制度，有利于刑事和解的健康发展。
【关键词】刑事和解；诉讼构造模式；律师；调解人
【全文】
近年来，刑事和解逐渐成为刑事诉讼法学和司法实践高度关注的一个热点问题，这方面的理论表述汗牛充栋，立法和司法解释也已经或即将对此予以一定程度的确认。然而，刑事和解是一个由多方主体参与的交流过程，目前的研究主要聚焦于加害方与被害方这一对主要主体，而对站在这两个主体背后的另一重要主体——律师的关注却不够。毫无疑问，刑事和解合意形成的前提是双方当事人必须明白和解的意义和后果乃至法律上的风险，而解决这一前提的工作，显然是由为双方提供法律服务的律师所完成的。
一、刑事和解的构造模式对律师角色的影响
刑事和解作为一种特殊的诉讼程序，既存在于刑事诉讼之内，又游离于法定程序之外，在性质上属于一种准刑事诉讼程序。因各地规定差异较大，都处于实验和摸索阶段，其诉讼构造尚不稳定。总的来看，根据刑事和解在司法实践中出现的不同形式，可将其诉讼构造归结为两种模式，即“司法机关—加害方—被害方”构造模式和“司法机关—加害方—被害方—调解人”构造模式。
（一）司法机关—加害方—被害方构造模式
所谓“司法机关一加害方一被害方”构造模式，是指在没有独立调解人的情况下，自愿认罪悔过的犯罪嫌疑人、被告人与被害人经过自行协商，就经济赔偿、赔礼道歉等达成协议，被害人不再追究加害人刑事责任或者要求减轻加害人刑事责任，司法机关经过审查后，认为可以接受双方的协议和被害人的请求，对犯罪嫌疑人、被告人不再追究刑事责任或者从轻处罚，从而形成只有司法机关、加害方、被害方三方参与的诉讼构造方式。
刑事和解中，加害方和被害方只能进行一定程度的协商和合作，无权在程序上终止诉讼，也无权决定免予或者从轻处罚，所以客观上不会存在刑事和解的两造模式。上述这种“司法机关—加害方—被害方”的三造模式，是刑事和解中最低限度的构造模式，因此可称为必要模式。其中，无论司法机关是否作为调解人出现，其作为刑事和解程序的最后决定者都是必不可少的，只是在作为调解人的情况下，司法机关承担了控审和调解的双重职能。
这种三造模式下，经常出现以下两种情况，使司法机关既是终局裁决者，又可能是被裁决事件的参与者。一种是加害方和被害方完全自行和解，没有任何第三方起到调解作用，司法机关作为负有侦查、起诉、审判职能的办案部门，只对和解起引导、监督和最后审查的作用，但对和解事项的内容不作实质介入。另一种是在加害方和被害方和解过程中，司法机关除了行使法律赋予的侦查、起诉、审判以及对和解的监督、审查等司法职能外，还积极充当调解人，参与双方和解的全过程，通过与加害方、被害方的沟通、交流、教育、劝解工作，说服双方就经济赔偿、赔礼道歉等事项达成协议，从而促使被害方谅解加害方，放弃或者减少追究刑事责任。[1]笔者认为，在这种方式下，司法机关虽然起到调解作用，但这仅仅是一种基于便宜主义的附加功能，其本身是法律规定的专门机关，主要履行追诉和审判等专门职能，与经常作为调解人的调解委员会、社区组织等与案件利益无涉者具有天然的区别，不能算是独立的调解人。而且，由司法机关或者司法人员进行调解，其本身具有的公权力色彩可能对和解双方产生心理上的负面影响，容易导致非自愿和解或者滥用和解的情况出现，甚至导致由权力寻租所产生的腐败现象，因此，国内外很多观点并不赞成由司法机关充当调解人。
