2.该说没有充分认识到我国的执法和司法的整体水平，以及司法、执法体制还处在社会主义法治的初创阶段的现实，过于理想主义化。该学说担心有限的法律难以事前规定现实生活中的无限犯罪情况，忧患静止的法律条文无法适应变动的社会现实，因而主张发挥司法者的主观能动性，在案件行为事实符合具体犯罪构成的前提下，通过“但书”的例外规定以期灵活处理，力求做到个案公正。在应然状态下，“但出符合实质犯罪构成的行为说”是有其道理的。但在实然社会中，任何事物都不会十全十美，如果过分理想，则会因噎废食。虽然成文法与判例法各有优劣，但就法律存在形式的发展趋势来看，成文法形式优于判例法形式，成文法化是总趋势。然而，我们在享用了成文法的明确、稳定等“利”的同时，成文法的僵硬性是我们不得不承受的“弊”。在立法规定合理的情况下，个别案件的不公正是成文法局限性的必然体现。再者，法律不仅在于逻辑，更在于经验。除了书本知识外，法律的实施更在于执法和司法人员的社会经验是否丰富，是否能够体察和把握老百姓的健康情感。然而，目前我国的法官、检察官的选拔机制和任用制度并不能满足这种“社会经验素质”的需求。虽然权力的相互制约和平衡是司法制度设计的原则，但是在我国目前的体制下，院长负责制、局长负责制等首长负责制复活了我国传统上的家长制。所以，在法治初创的现代中国社会背景下，坚持“但出符合形式犯罪构成的行为说”，主张扩大办案人员的自由裁量权，很可能被用于打着实质合理的旗号，实现的是某些长官的个人意志，给中国的“人治传统”留下一个可以苟延残喘的“呼吸通道”，最终导致全盘否定罪刑法定原则，更有甚者，还可能重新陷入司法擅断和专横的泥潭。
总之，“但出符合形式犯罪构成的行为说”在理论上、立法和司法上均存在诸多问题，因而不足采信。
【作者简介】
牛忠志，山东科技大学文法学院教授。
【注释】刘艳红：《晚近我国刑法犯罪构成理论研究中的五大误区》，《法学》，2001年第10期。
当时国内权威的教科书，如高铭暄主编的《新编中国刑法学》(中国人民大学出版社1998年版]和马克昌主编的《犯罪通论》(武汉大学出版社1991年版]等都持该见解。
陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》，2000年第1期；陈兴良：《
刑法知识的去苏俄化》，《政法论坛》，2006年第5期。
据笔者所知，陈忠林教授是“四要件”理论的维护者，他持此说是基于他的学术判断而不是为了抛弃“四要件”理论。
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陈忠林：《现行犯罪构成理论共性比较》，《现代法学》，2010年第1期。
金泽刚：《论定罪情节与情节犯》，《华东政法学院学报》，2000年第5期。
张永红：《我国刑法第13条但书研究》，北京大学博士学位论文，2003年，第175—179页。
陈兴良、刘树德：《犯罪概念的形式化与实质化辨正》，《法律科学》，1999年第6期。
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储槐植、张永红：《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起》，《法学研究》，2002年第3期。
储槐植、张永红：《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起》，《法学研究》，2002年第3期。
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刑法分则定罪量刑情节通释》，人民法院出版社，2006年，第57页。
刘艳红：《晚近我国刑法犯罪构成理论研究中的五大误区》，《法学》，2001年第10期。
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刑法纲要》，中国人民大学出版社，1999年，第114页。
杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利
刑法原理》，法律出版社，1998年，第184—185页。
陈忠林主编：《
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张永红：《
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张明楷：《
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陈忠林：《
刑法散得集》，法律出版社，2003年，第1页。
刑法第
63条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”
这是陈忠林教授2010年5月22日在西南政法大学沙坪坝校区行政楼毒品研究中心给2009级
刑法博士研究生上课时所阐述的。
叶孝信：《中国法制史》，北京大学出版社，1990年，第7-8页。
