2.该说与我国现行立法的价值取向不合。1979年的刑法把“宜粗不宜细”作为立法原则。与此相应，在刑法生效之后的18个年头里，尽管不断颁行的单行刑法逐步填补立法空白和细化刑法规定，但总体上并未改变我国司法的自由裁量权过大的现实。然而，及至1997年对刑法的修订，明确地确立了罪刑法定原则并废除类推制度，重申了从旧兼从轻原则，在具体犯罪的罪状设计上力图犯罪情节的具体化、犯罪构成设计的精细化，尽量避免抽象的描述。这些修改都极大地缩小了司法的自由裁量空间。再从1997年刑法施行之后所颁行的单行刑法和《刑法修正案》来看，对犯罪构成要件的修改目标一直是尽量使我国的刑法分则对具体犯罪的规定明确化、精细化，以增强可操作性。这样的立法趋势十分明显地释放一个信号：强调法律的权威，限制司法自由裁量权过大。限制司法自由裁量、提高立法的权威的趋势和立法意图，必然反对先把犯罪构成形式地解释，再通过扩大司法者的自由裁量权以“实现个案的公正处理”的问题处理思路。国内许多学者正是注意到了上述立法走势，才倡导对我国犯罪构成的实质解释[26]，主张我国刑法应该走实质与形式相结合的道路。[27]
3.对犯罪构成的形式解释不是对现行立法的体系性解释的恰当结论。首先，该说违背了对法条的体系性解释原则。刑法第第63条规定[28]的酌定减轻处罚尚且需要报最高法院核准，然而，在许多犯罪都有情节规定的前提下，却主张司法环节中办案者有权根据“但书”把符合分则某一犯罪所要求的犯罪构成的某一具体行为事实，自行确定为“不是犯罪”，这种理解显然难以令人信服。其次，在分则条文已经照应了总则第13条“但书”规定的情况下，对贯彻刑法第101条会存在问题的担心是没有必要的。陈忠林教授为了给“但出符合形式犯罪构成的行为说”立论，还进一步地分析道：“总则条文对分则条文具有普遍的指导意义，这是刑法常识。刑法第101条规定，‘本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外’，因而，刑法总则第13条‘但书’对分则条文都有指导作用，都要适用。不仅如此，而且也只有把第13条‘但书’理解为‘但’出的是符合犯罪构成指形式意义的犯罪构成的行为，才能对刑法第101条的规定解释得通。”[29]笔者认为，由于那些分则条文已经做了照应性规定，故无需再一次适用总则第13条“但书”了；只有由于立法技术的粗糙和疏忽，没有对总则第13条“但书”进行照应性规定的那些分则条文所规定的犯罪的解释和认定，才必须适用第13条“但书”，以便把相应犯罪的犯罪构成进行实质的解释。所以，并非必须坚持犯罪构成的形式解释才能对第101条解释得通，恰恰是必须坚持实质的解释，才能彻底贯彻刑法第101条。
（三）“但出符合形式犯罪构成的行为说”难以在司法实践中贯彻
1.该说忽视了我国社会历来十分注重、现在仍然比较注重的血缘关系、地缘关系所形成的“熟人社会”的现实。“熟人社会”的传统在当今中国并未彻底改变。我国在由氏族社会迈向阶级社会的进程中，氏族血缘关系随着国家的形成而更加强韧[30]，以至于我国整个古代社会都是“家天下”，家国一体，家国同构。可以认为，中国传统文化最重要的社会根基是以血缘关系为纽带的宗法制度，它在很大程度上决定了中国社会政治结构及其意识形态；注重血缘关系，对亲情、乡情和友情的眷顾，超越了对法律尊重的人治文化。熟人社会形成的人治文化传统根深蒂固，法律权威因而受到了挑战，在现实社会中许多犯罪的发生都是源于血缘关系、姻缘关系、老乡关系、同学关系、战友关系等。在司法实务中，上述“熟人关系”经常影响着司法的公正和廉洁，不时地成为徇情枉法、滥用职权或者玩忽职守的原动力。
