我国刑法贯彻的是规范责任论。首先,我国罪过的心理事实包括认识因素与意志因素两个方面。根据刑法第14、15条规定,犯罪的主观要件是指犯罪主体对自己的行为及其危害社会的结果所抱的心理态度。[24]所以,在确定犯罪主观要件时,犯罪故意必须要求行为人认识到“危害行为会发生危害社会的结果”,而不是仅仅对行为本身有认识;意志因素是要求行为人对这一危害结果持希望或者放任的态度,而不是对实施该行为与否持希望或者放任态度。犯罪过失的认识因素和意志因素同样也是不限于对行为本身,而是对行为所产生的危害社会的结果而言的。其次,刑法规定的罪过、刑罚制度的设定和具体犯罪的构成要件的设定等都带着规范角度的价值评判。我国刑法对行为人的谴责和非难不是仅要求存在心理因素,还必须以当事人在当时的具体环境下能够实施其他合法行为为前提。刑法第16条就包含着期待可能性思想。“意外事件”直接说明的是行为人不具有罪过的认识因素,“不可抗力”对应了不具有期待可能性的主要情形。除了第16条外,刑法第19条关于刑事责任能力的规定、第28条关于胁从犯的规定以及分则的众多条文规定,如刑法第134条重大责任事故罪、第301条帮助毁灭伪造证据罪等,都贯彻了期待可能性理论。总之,期待可能性不是存在于我国的犯罪构成之外,而是自在于其中,至少可以说期待可能性因素说明期待可能性存在与否的因素已经存在于我国的犯罪构成“四要件”的主观要件之中了。现在我国理论界关于期待可能性的争议,不应是期待可能性合理与否的问题,也不应是我国的刑法理论、刑事立法和司法实践能不能与期待可能性相融合的问题,而应是怎样恰当地贯彻的问题。
6.该说夸大了个案不公出现的概率。如果说有“从构成要件来判断,行为事实符合犯罪构成从而被认定为犯罪,但总体衡量比较,又感觉到不该定罪判刑”的情形的话,笔者认为这种情况应该只是个别事例而非常态,除非该具体的立法是不科学的立法。实际上,个案的不公正只是特例,因为我国的犯罪构成是事实判断和价值判断、形式判断和实质判断、各个要件判断单个要件判断与系统判断全面判断的有机统一。系统论认为,系统的功能大于其各个要素功能的简单相加。犯罪构成的四个要件都在单独地从各个侧面朝着“说明行为成立犯罪”这一个方向标定行为的社会危害性,所以,从逻辑上讲,不会出现四个要件单独看都各自符合具体犯罪的相应的一个方面的犯罪构成要件,但四个要件所组成的犯罪构成系统整体所说明的社会危害性反而又小了的情况。如果片面地夸大个案不公正出现的概率,就有杞人忧天之虞。
(二)“但出符合形式犯罪构成的行为说”不符合我国的刑法立法现状
1.该说忽视了我国刑法分则中许多条文都已经对刑法总则第13条“但书”作了照应性规定的事实。分则中的具体犯罪定量因素与刑法总则的一般犯罪“但书”的规定具有契合性。曾有统计显示,刑法中共有33个条文计36个罪名属于数额犯,70个条文计87个罪名属于后果犯,此外还有一些犯罪既不是单纯的情节犯,也不是纯粹的后果犯或数额犯,而是或以情节、后果和数额中之一为犯罪构成要件,或以情节、后果和数额同时具备为犯罪成立条件,共有20个条文计21个罪名。[25]分则中基本罪状的定量因素抬高了具体的犯罪构成门槛,使所有属于“情节显著轻微危害不大的”危害行为以不符合“犯罪构成”为由而被过滤掉,从而使总则第13条的规定在分则中有了具体的依托。除了刑法条文直接规定之外,还有不少司法解释等规范性文件也进一步地对某些犯罪的犯罪门槛做了量的限定,如2000年发布的《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》就对伪造货币罪的入罪门槛作了规定。所以,不能漠视我国立法和司法解释对许多犯罪的犯罪构成所做的进一步地细化:通过量的规定以提高该犯罪门槛的存在,错误地把这些罪的犯罪构成理解为不具有定量性而只具有定性功能。