4.尽管从应然的角度看，必须对罪刑法定原则从形式和实质相统一的角度予以理解，但是在现实中对我国刑法第3条所规定的罪刑法定原则却必须并且只能做形式主义的理解。因为在立法中罪刑法定原则的实质侧面，包括处罚范围合理性和罪刑配置的合理性，的主要部分被分离出来，另规定为刑法第5条的罪责刑均衡原则，所以，对我国刑法第3条的罪刑法定原则只能做形式意义的理解。这样的立法现状也导致了学者对刑事违法性和刑法分则条文所规定的具体犯罪构成的形式化理解。
5.对德、日犯罪成立理论中的术语，尤其是对“构成要件”一词的简单照搬和混用，产生了不少理论混乱。有学者指出：“在有情节规定的犯罪中，情节要件只能作为该类犯罪的犯罪构成中的独特要件，因为它不能与犯罪构成中的其他要件相互包容。故建议把犯罪构成分解为‘情节要件’和‘构成要件’。”[16]该论者在这里使用了“构成要件”，实际是想借用德、日理论的“构成要件”一词作为我国犯罪构成形式意义之规定性的代名词。其实，这种简单的类比是错误的，因为即使是对我国犯罪构成的“四要件”作形式意义的理解，其内涵也与德、日刑法理论中的“构成要件”[不包括价值判断和责任判断内容]有很大的差别。还有人认为，“苏俄刑法学中的违法性相当于大陆法系刑法学中的形式违法性，指某一行为在刑法中被规定为犯罪。而苏俄刑法学中的社会危害性相当于大陆法系刑法学中的实质违法性”[17]；“我国刑法理论、司法实务中耳熟能详并和‘实质的违法性’大致类似的概念是现成的，这就是‘社会危害性’”[18]。在这里，尽管论者意识到了德、日刑法理论与前苏联和我国刑法理论的差别而使用了“相当”、“大致类似”的提法，但德、日刑法中的“形式违法”和“实质违法”与前苏联和我国刑法理论中的“社会危害性”和“刑事违法性”这两组概念仍然是不能简单等同或者类比的。我国的社会危害性和刑事违法性是在整体地考察犯罪、解析犯罪的本质时“宏观”地分析所得出的结论；而德、日的犯罪成立条件的“三阶层”理论中的违法性，包括形式违法性和实质违法性，只是对行为的法律价值的判断，是对行为事实是否成立犯罪的三个判断环节中的一环。所以，我国的刑事违法性和犯罪的社会危害性与德、日刑法理论中的形式违法和实质违法根本不是一个平台上的对应物。
三、对“但出符合形式犯罪构成的行为说”的批驳
笔者不赞成对我国犯罪构成做形式化的解释，也不赞成把犯罪成立条件分为“四要件”[积极条件或者说是必要条件]和“但书”[消极条件或者说是实质条件]的逻辑结构。以下笔者从该学说是否具有逻辑自洽性、与总体的立法现状是否吻合和是否有利于司法等三个维度，对“但出符合形式犯罪构成的行为说”展开批驳。
（一）“但出符合形式犯罪构成的行为说”在理论上站不住脚且逻辑上不能自洽
1.该说是一些学者极端强调犯罪实质的情况下对犯罪构成进行形式化理解的错误结论。本来，强调犯罪本质的重要性是正确，但是若过分地强调实质内容而忽视形式，则不足取。如果说在研究犯罪的基本特征时将与“犯罪的社会危害性”相并列的“刑事违法性”理解为仅具有形式意义在逻辑上还没有错误的话，那么，基于这种对刑事违法性形式化理解的惯性，推而广之地对全部刑法理论或刑法典中的“违反刑法”、“触犯刑法”、“依法”等术语统统地加以形式意义的理解则是错误的。然而，正是这种将强调犯罪实质走向极端的做法，却不时地出现在我国许多刑法学者的言论中。例如有学者认为，根据刑法第13条的“但书”规定，如果行为虽然触犯刑法，具有一定的社会危害性，但是情节显著轻微危害不大的，就不能以犯罪论处。[19]显然，论者这里的“触犯刑法”就是指形式上的违反刑法。对刑事违法性的形式化理解导致了个别学者对我国的犯罪构成“四要件”形式意义的解释，从而违背了我国的犯罪构成是犯罪成立的充分必要条件的基本认识，甚至出现把我国的犯罪构成概括为“平面式”的错误结论。
