（二）“但出符合形式犯罪构成的行为说”之形成原因考析
考察“但出符合形式犯罪构成的行为说”之形成，笔者认为大概有以下主要原因：
1.长期以来，我国的刑法理论过分关注犯罪的实质，由此导致了对刑事违法性的形式理解，并进一步将这个“形式意义上的刑事违法”泛化为对刑法中“违犯刑法”、“触犯刑法”、“依法”等术语的形式化理解。社会主义法学基于马克思主义的阶级立场、阶级分析等唯物辩证史观，旗帜鲜明地强调了社会主义法学中犯罪的阶级属性。与此相应，对于犯罪概念的研究，则强调阶级立场之下的“严重的社会危害性”，最终建立了以前苏联为样本的“社会危害性中心论”的社会主义刑法学理论体系。在前苏联及我国刑法理论中，由于在犯罪概念中强调社会危害性并将之确定为犯罪的实质特征，因而[刑事]违法性自身缺乏实体内容，仅是社会危害性在刑法上的表现[9]，刑事违法性是指形式意义上的刑事违法性，即行为违反了刑法。[10]
2.我国在借鉴苏联的刑法理论时，将苏联刑法理论界少数学者对犯罪构成的形式化理解一同引入我国。前苏联及俄罗斯在一定程度上存在着对犯罪构成的形式化理解的法律根据。1926年苏俄刑法典第6条规定：“对于形式上虽然符合本法典分则某一条文所规定的要件，但因显著轻微，并且缺乏损害结果，而失去危害社会的性质的行为，不认为是犯罪行为。”后来，1960年修改的苏俄刑法典第7条第2款，关于犯罪概念，有着同样的规定。现行的1996年俄罗斯刑法典第14条第2款规定：“行为虽然形式上含有本法典规定的某一行为的要件，但由于情节轻微而不具有社会危害性，即未对个人、社会或国家造成损害或构成损害威胁的，不是犯罪。”可见，俄罗斯的刑法立法以“由于情节轻微不具有社会危害性”为由明确地将形式上符合法律规定的行为排除于犯罪之外。在这样的立法背景下，前苏联及俄罗斯刑法理论界对犯罪构成的形式化理解虽不是主流，但还是有相当的市场。正如有的学者所言，“正当防卫、紧急避险之所以不纳入犯罪构成体系，主要还是由苏俄刑法学中社会危害性理论的逻辑以及犯罪构成体系的结构所造成的”[11]。
3.一些学者对刑事违法性的形式化理解导致了对我国犯罪构成“四要件”形式意义的解释。有学者认为：“我国《刑法》关于犯罪的立法定义是采用了刑事违法性和社会危害性相结合、规范标准和非规范标准互为补充的复合标准。根据《刑法》第13条的‘但书’规定，在复合标准之下犯罪认定可大致区别为四种情况：第一，具有刑事违法性且具有相当程度的社会危害性，构成犯罪；第二，没有刑事违法性也没有相当程度的社会危害性，不构成犯罪；第三，具有刑事违法性但没有相当程度的社会危害性，不构成犯罪；第四，没有刑事违法性但有相当程度的社会危害性，不构成犯罪。”[12]在这里，论者对刑法规定的犯罪构成做了形式化的理解，其结果是：“犯罪构成只有定性功能而不具定量功能。行为符合刑法分则规定还不能认定为犯罪，而只具有刑事违法性；在此之外，还要进行是否具有严重的社会危害性判断，只有二者同时具备才能认定为犯罪……但书是社会危害性的载体，发挥了出罪的作用。”[13]有学者认为，在我国当前的法律语境下，主张实质解释论容易造成理论的混乱，实质解释论不宜提倡。[14]基于形式解释立场，把我国的“四要件”犯罪构成模式概括为“平面耦合式”。在这个“平面耦合式”的犯罪成立理论体系中，作为犯罪构成这一整体组成部分的四个方面要件之间是构成要素集合这样一种平行的关系，这一特点可以称之为犯罪构成的“平面化特质”[15]。其实，把我国的犯罪构成称为“耦合式”是正确的，但如果进一步地说是“平面”的耦合式，则是对我国的犯罪构成进行的形式解释。
