首先,笔者认为传统社会“风险”和现代社会后期“风险”并无实质差异,两种风险只有量的不同而无质的不同。虽然风险社会理论是现代后期才提出的,但是传统社会也有风险,只是在量上没有现代这么严重,因为在人们的容忍度之内而被忽视了。其实,贝克认为现代社会后期的风险是不可感知的、不确定的、制度化的、人为的、无形的和全球化的,这些特点并不新鲜,古代的黑死病、淋巴腺鼠疫、天花等疾病同近年来泛滥的“非典”、艾滋病、手足口疫等传染性疾病一样具有上述特点。再比如战争带来的死亡和利益损失风险,现代和古代有何区别?因此,区分传统社会风险与现代后期风险的不同并无特殊意义。贝克所持的当代风险的观点是全新的观点,很难被完全接受;由于Beck过分注重影响大、可能性低的风险,如切尔诺贝利灾难,其观点便更加使人难以接受。[5]
第二,笔者认为,风险刑法对刑法谦抑原则构成了潜在的危险。所谓刑法谦抑原则,是指刑法本身是一柄“双刃剑”且具有成本性,刑法应坚守补充性和最后手段性,即在其它手段用尽仍不足以控制犯罪的情况下方可运作刑法。在风险理念下,社会变成了一个高度自卫的客体,充满恐惧和焦虑,犯罪率经由媒体的强力渲染(犯罪暴力化、犯罪人妖魔化)带给民众以歇斯底里的恐惧感,其结果是为国家籍由恐惧加强控制提供了机会。就危险驾驶行为而言,犯罪率的升高配合我国传统的重刑主义,刑法在社会治理活动中被赋予过度的责任。在风险社会理念刺激下,国家有可能进一步扩张刑法,将危险驾驶行为的控制逻辑由事后控制转变到事前预防上来。我国著名刑法学家高铭暄指出,在风险社会中,刑事立法面临诸多技术上的难题,“首先,行为的危险难以认定。风险社会中遭受安全威胁的对象不仅包括不特定个人和不特定多数人,还包括后代的利益与自然生态的利益,而且当刑法对一种可能导致危险后果的行为进行处罚时,它意味着刑法要冒不分青红皂白施以刑罚的危险去防卫社会安全。其次,危险结果无法预见。就一般危险而言,例如,醉酒驾驶这种行为既可能不发生任何具体的危害后果,也可能发生重大公共安全事故;就技术风险而言,例如转基因食物、核辐射、环境污染等可能发生的危害,在当前的科技条件下往往无法估测。第三,传统因果关系的证明无法奏效。传统因果关系以条件说为基础,并通过相当性、客观归责等判断限制因果关系的成立范围,但是在风险社会中,个人行为难以从组织整体行为中抽离出来,要把结果与个人行为建立条件关系并不容易甚至不可能实现。”[6]因此,在刑法领域中贸然用风险、危险替代危害性原则是非常危险的,在一个强调危险控制的社会,个体自由的保障越来越让位于危险的管制,危害性原则对国家刑罚权的功能逐渐由限制变为扩张,它不再用来保障个体的自由,而成为保护法益的有力工具。[7]
第三,风险刑法同样严重冲击了传统的罪责观念。传统罪责观认为,刑罚适用的前提是行为对特定法益有危险或实害。风险理念刺激刑法保护前移,通过对未遂、预备等行为适用不明确的法益概念实现对具体法益的保护,因为风险的不可感知性和不确定性,立法者选择以抽象危险犯的方式预防和打击危险驾驶行为。在抽象危险犯构成要件中没有明确要保护的法益,仅有规定该条文的动机,因其具有较强的实用性,抽象危险犯往往被用于目的法益的前置性措施,以简捷有效地发挥刑法的积极一般预防功能。积极一般预防理论是敌人刑法观的理论前提。该理论主张罪责是有目的确定的,而刑法的全部目的在于培养公民对刑法的忠诚感,从而维护法规范本身。[8]敌人刑法观的倡导者德国刑法学家雅克布斯主张“对于那些持续性地、原则性地威胁或破坏社会秩序者和根本性的偏离者,应把他当作一个敌人来对待”,“这样的‘敌人刑法’将是什么样子呢?我们不难想像它将具有以下特征:1、对敌人要适用严厉的惩罚,包括酷刑和死刑,即便在‘通常的案件’中这样做不具有正当性;2、废除‘正当程序’的权利将意味着‘承认通过酷刑取得的证据的效力和违反日内瓦公约的传统原则来处置犯人’;3、‘将对法益没有真正危险的行为犯罪化’将意味着对那些通常情况下可以被视为‘言论自由’的简单表示作为犯罪行为来处理,如通过在报纸上发表文章或在大学作演讲等形式来表示对伊斯兰原教旨主义的激进观点或共产主义的同情或亲切。”[9]但是,敌人刑法存在诸多缺陷,例如敌人的概念不明确,敌人刑法有可能被当作排除异己的工具;敌人刑法一种模棱两可、混淆了政治与法律的学说,容易使刑法失去可操作性;而且,敌人刑法对规范、形式的强化,将使国家懈怠对犯罪深层次原因的反思。[10]