实务部门办理刑事案件主要是依据刑法规定,不论是侦查人员、检察人员、还是审判人员,在面对一个具体个案时,都要去刑法以及相关司法解释中去“搜索”,寻找合适的罪名和刑法规范。由于“三大法系刑法的犯罪构成法律结构大体相同”,因而不论是依据何种犯罪构成理论结构,一般会得出相同的结论。但是,以上结论只能说是“一般”,而对于一些特殊案件,根据笔者的司法实践,却往往结论并不相同,甚至大相径庭。如不能犯的问题,相同类型的案件,如果依据传统整合式四要件理论,可能得出犯罪未遂的结论;而依据先违法性判断,后有责性判断,递进式的犯罪构成理论结构,则会得出不构成犯罪的结论。“在这方面,美国的通行理论是把犯罪不能区分为两类:一类是法律不能,可以作免罪辩护的理由;另一类是事实不能,视为普通未遂,不可以进行免罪辩护。”《美国刑法》一书举的法律不能的例子是,意图贿赂陪审员,而接受贿赂的人不是陪审员,类似于将稻草人当仇人射击;事实不能的例子是,意图盗窃,把手伸进了自认为可能有钱的他人口袋,却不知是空口袋,此类构成盗窃未遂。作者又指出:《模范刑法典》并未采取普通法的传统观点,而是认为“犯罪不能(包括通常所指的法律不能)原则上不能作为免罪辩护的理由。”但有特殊情况,那就得需要衡量“社会危险性”。
笔者认为,普通法传统观点与《模范刑法典》的观点并不矛盾,而且衡量社会危险性与进行违法性判断,判断行为是否造成了法益侵害极其危险实质上是性质相同、表述有异。可以看出,在美国,犯罪概念只有定性因素而没有定量因素的情况下,仍需要衡量“社会危险性”;我国刑法规定的犯罪既有定性因素,也有定量因素,仍需通过采取适当的犯罪构成理论结构,和对刑法做实质解释,将一些没有法益侵害危险的行为如不能犯排除在犯罪圈之外,这不仅是必要的,也是可能的。
四是犯罪心态。本书对犯罪心态的定义是:“犯罪心态就是行为人在实施社会危害行为时的应受社会谴责的心理状态。犯罪心态这个概念包括两层含义:⑴规范内容——应受道德规范和法律规范的谴责与否定;⑵心理内容——具有知和意的心理要素,即认识行为性质以及行为与危害结果间的关系,并且表明对行为和结果的意向”。“ 以《模范刑法典》为代表的美国当代刑法中的犯罪心态模式有四种,即蓄意、明知、轻率和疏忽”。作者认为:“大陆法系刑法理论的共识是将罪过分为故意(希望故意和放任故意)和过失(轻信过失和疏忽过失)两种四类,同一法条的同一犯罪要么是故意(两类故意)要么是过失(两类过失),不可能既是故意又是过失,经纬分明。在理论上分别给故意和过失下抽象的定义并不困难,问题是将放任故意与轻信过失联系司法实践进行比较考察,就会发现二者无论在理论上还是实践中予以明确界分往往极其困难。二者共同之处是行为人对其产生危害结果的行为本身具有轻率特性,行为时对后果的预想多半呈模糊状态:既可能含侥幸避免成分(轻信),也不排除漠不关心的成分(放任),究竟以何者为主,因案件不同而异,有些案件中连行为人自己也不明确,何况司法人员。对此如果硬要判定是故意或者是过失,往往不可能做到,结果是莫衷一是,久拖不决,公正和效率同时丧失。出于司法实践需要,美国《模范刑法典》总结实务经验,对结果犯的心态由往昔的两种(四类)改制为三种,即在直接故意(蓄意)和疏忽过失之间设置中间模糊心态‘轻率’(涵盖间接故意和轻信过失)。这是实用性很强的概念,也不违背科学(模糊论可以解释)。近年来,德国刑法学者提出的‘第三种罪过形式’以及法国学者提出的‘中间类型’,在内涵上与美国刑法的‘轻率’罪过形式是相同的。立法和理论最终应当服务于实际需要。”