另外,在反垄断秩序建构诉讼中,有时两个以上被告是结构性的整体,即几个具有不同性质和功能的主体在限制竞争中具有功能互补关系。如我国反垄断法第32条规定,“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”违反这条规定,被告就包括特定行政机关与其指定的经营者,它们在限制竞争中的功能是不同的,角色是不可转换的,任何一方对构成这种限制竞争行为都是不可或缺的。
因此,反垄断诉讼的核心不是被告的单个行为本身是否是错误的、是否直接造成了损害,而是他们的行为是否尽到了维护相关市场合理竞争秩序的责任,是否破坏了有效竞争秩序。在某种意义上,秩序建构诉讼是一种对“结构关系”的诉讼,而此处的“结构关系”就是竞争秩序。将秩序建构的负担加之于某些经营者或公共组织,并非因为其有主观上的过错,做了任何道德意义上的错事,直接对某些主体造成损害,而是在于必须防范其行为对市场经济最基本的价值—竞争的威胁,或者对其没有积极履行促成良好竞争秩序的社会责任的行为予以督促。
(三)法院和法官的角色
争议解决模式设置了消极的法官形象,法官作为双方争端的仲裁者或是观察者存在,依赖当事人在法律和事实方面的陈述和对于可能救济的主张,宣布各方的对错。这一消极地位是与传统的个人权利法的假设——争议双方平等、对争议标的具有充分对等的信息和相同的认知——相适应的。而在反垄断秩序建构诉讼中,原告与被告不仅因经济实力上的差异而对市场的支配能力及对行为的市场影响的信息掌握不平等,而且双方向立法、执法及司法提供的有利于自己的信息,或者说对立法、执法、司法的影响也是不平等的。这些不平等给予法官充分的理由去扮演一种更加积极的角色,以确保其在诉讼中是信息充分的,并得出公正的结果。这些关注体现在反垄断秩序建构诉讼中,特别是当原告的经济力量尤其是信息处于劣势之时。秩序建构诉讼还提供了其他支持抛弃法院的消极地位的理由,如对于限制竞争行为对市场的损害,当事人并非是自己利益的最佳判断者,私人诉讼并不一定能维护社会整体利益,反垄断执法机关及相关公益诉讼代表在诉讼中并不一定能代表社会整体利益,以及反垄断执法机关的执法和行政司法并非一定正确。
在秩序建构诉讼中,私人原告和他的律师不仅仅为他们自己说话,他们也有意无意地为整个群体,包括与他们具有相同境遇的受害者以及现在或者未来的市场进人或依赖者正言。但是没有基础能够认定他们是合格的社会整体利益的代表。不过他们的利益常常与社会整体利益相容,因而他们虽仅是为自己利益而选择这一地位,法律在一定条件下也赋予他们代表社会利益的资格。同样,也没有充分理由假定被告和他的律师是与被告具有相同境遇的所有经营者利益的合格代表。对他们来说,这个过程不是自我选择,而是接受对手挑选。