具有诉权的公共利益代言人和受害者群体是分离的,二者之间的关系在反垄断诉讼机制中是工具性的。关系的工具性特点,使对受害人作为原告的特定技术性资格要求——必须受到损害,或存在未来受到损害的可能性,或者被置于不可修复的被损害的竞争秩序中——并不需要代言人满足。发展趋势是具有受害危险[5]的潜在受害者以及代表公益的组织或个人也有权提起反垄断诉讼。反垄断诉讼的社会经济意义及受害人和代言人的分离,也意味着诉讼代言人有时未必能代表其所代表的利益,因此反垄断司法中原告在诉讼(即使私人提起的损害赔偿之诉)中的权利特别是与被告和解的权利必须受到限制,即这种和解只有经过法院的“社会公共利益审查”才具有法律效力。[6]
受害人和代言人之间的工具性联系同样允许甚至希冀多元化的代言人的出现。与争议解决模式不同的是,在反垄断秩序建构诉讼中,典型的方式是寻找不同类型的代言人,以便他们表达对于各受害群体利益的不同理解。更重要的是,原告方与被告方成员之间的关系并非总是对抗性的(如作为原告的反垄断执法机关与违法者的关系),其利益纷争不是二元对抗的,而是围绕竞争中的利益结构问题展开竞争秩序的构建。各种代言人可能倾向于不同的救济,而法院必须在作出判决前对理想的竞争秩序的要求有比较清楚的认识。
反垄断诉讼模式同样导致了受害人与判决救济的受益人之间的分化。争端解决诉讼的目的在于救济受害人,因而受害人与判决的获益者是同一的。但在反垄断秩序建构诉讼中,受害人和获益者并不一定是同一的。虽然秩序建构诉讼的获益部分有时也给予特定群体,然而,从救济后建立的有效竞争秩序中获益的是整个社会,远远超出了有限的受害人范围的组成和外延。
(二)被告的构造
反垄断诉讼中的被告也是由不同角色或功能的主体构成的,即违法行为者、错误行为者(致害者)和责任承担者(或必须提供救济者)。在争议解决模式中,这三个角色往往是统一的,或者说在个体上是一致的,而在反垄断秩序建构诉讼语境中,这三种角色是可以分离的,更重要的是,违法行为者并不一定是错误行为者(致害者),即行为人的行为并不一定违背一般的道德或公认的正义观念,主观上不一定具有过错,也不一定造成了损害,如我国反垄断法中规定的经营者集中行为。
错误行为者的定义是高度个体化的。它假定仅凭行为者的行为本身就足以判断行为是否有害,并且个人的理性有能力判定行为的有害性,并有能力作出决定和选择是否作出该行为。经典意义上,错误行为者指故意违反既有规则并造成损害的个体。在秩序建构语境下,可能存在个体的错误行为者,如实施了反垄断法中以本身违法原则为标准的限制竞争行为。但更多的是其行为本身没有错误的违法者,如实施了反垄断法中以合理分析原则判定的限制竞争行为。同时,在反垄断法中,有的违法的错误行为者并不是致害者。如反垄断执法机关因执法错误或怠于履行职责,致使垄断行为没有被制止而成为被告,此时垄断所造成的损害并非执法机关所致,执法机关只是没能及时有效地制止这种损害。