从现行法律规定来看,划拨土地使用权主要是满足公共利益用途的土地利用情形。正因为土地的特殊用途或目的,所以划拨土地使用权被定位于不可交易性质,即非财产属性。因此,划拨土地使用权是我国建设用地使用权中的一个基本分类,即用于公共利益目的和用途的土地使用权,属于非财产化的土地使用权。而与此相对应的出让土地使用权则具有民法财产属性。这是因为出让土地使用权具有以下区别于划拨土地使用权的特征:(1)它通过民事行为(物权设定行为)创设,非通过行政划拨方式取得;(2)它是有偿取得方式,需要支付土地出让金,而划拨土地使用权不需要支付出让金,是无偿取得土地使用权的方式;(3)出让土地使用权存在一定期限,在期限内出让土地使用权人自主行使占有、使用、收益权利,而划拨土地使用权无期限,取决于特定目的的实现;(4)出让土地使用权向社会主体开放,任何主体均可以取得出让土地使用权,[25]而划拨土地使用权因其特定的用途,一般只有特定主体(国家机关、国家设立的企业和事业单位)才能取得。正因为有这样不同的特征,出让土地使用权成为可自主处分、并且可以自由流转的财产(权利形态的财产)。《暂行条例》赋予出让土地使用权人在土地使用权期限内自主处分土地使用权的权利。由此,我国现行法建立了可流转的出让土地使用权和不可流转的划拨土地使用权分类。二者在民法上具有不同性质。
但需要注意的是,由于划拨土地使用权不仅仅是针对未来新设土地使用权,也涵盖了计划经济体制下形成的所有建设用地使用权。这样,现实中的划拨土地使用权并非都是用于公益目的,有大量的划拨土地使用权用于商业目的、居住目的(公房即是建立在划拨土地使用权上的房屋)。因此,现行划拨土地使用权并不完全是用于公益用途。为了解决历史遗留问题,《暂行条例》第45条[26]为旧的划拨土地使用权开了“绿灯”,允许企业等经济主体对享有的建设用地使用权进行市场化或商业化处分,只是需要办理出让手续(笔者称之为“转轨”)。[27]笔者认为,法律允许用于商业目的划拨土地使用权进行流转和商业化处分的目的在于,逐渐消灭历史上遗留下来的划拨土地使用权,最终建立清晰可分的两类土地使用权—用于商业或私益目的的可流转的出让土地使用权和用于公益或公共利益目的的不可流转的划拨土地使用权。
从字面上看,划拨和出让土地使用权是从建设用地使用权的设定方式所作的一种划分,但实质上是按照土地的目的或用途(即客体的性质)进行的一种划分。这种划分不仅应当存在于城市土地,而且也应当存在于农村土地,即《土地管理法》规定的乡(镇)村公共设施、公益事业用地(第59条)。因此,考虑传统民法上公有物与私有物的划分,笔者建议,出让和划拨土地使用权可以改称为私益目的建设用地使用权和公益目的建设用地使用权,并进行相应的规范,这样就可以使这种类型有更明确的定性,先将公益土地排斥在交易之外,从而实现建设用地使用权的纯化和规范化。
(三)住宅用地使用权和非住宅建设用地使用权
顺着区分私益目的建设用地使用权和公益目的建设用地使用权的思路继续思考,凡是划拨土地使用权都应该以公益为目的。如以此角度审视我国现行的建设用地使用权,除了传统的企业划拨土地使用权不符合要求外,我国的住宅建设用地使用权也不完全符合要求:住宅用地是以私益为目的,应当采用出让方式,但是我国目前的住宅用地使用权并非全采用出让方式。
我国住房商品化或市场化改革形成了多样的房地产权结构。大致说来,我国城市至少存在三种土地使用权和房屋:出让土地使用权及其对应的商品房、划拨土地使用权及其对应的公房、宅基地使用权[28]及其对应的私有房屋(房屋商品化之前私有房屋仅指此类房屋)。这样,同样住宅用途的房屋存在不同的土地使用权,不同性质的土地使用权决定了房屋所有权的性质也不完全相同,房屋所有权至少要受土地使用权限制。
多种土地使用权并存,必然增加房屋所有权交易的复杂性和规则的不清晰。这主要表现在目前对公房和私有房屋对应土地使用权没有“说法”。传统划拨土地使用权上存在公有房屋,而公有房屋的土地使用权归国家或国有企事业单位,承租人只是房屋所占土地的承租人。随着住房制度改革,公房承租人可购买公房,一定年限(有的地方是5年)后可上市交易,这样的房屋所有权人是否享有土地使用权,这种土地使用权为何种性质权利,法律没有予以明确规定。另外,根据我国现行法律和政策,城市私有房屋所有权人拥有宅基地使用权,且可以随房屋一同转让宅基地(但不能单独转让),[29]只是私有宅基地的使用不存在明确期限。从宅基地可随房流转的角度考察,它类似于出让土地使用权,但从宅基地使用权依附于房屋的角度(不能单独处分,丧失房屋,即丧失宅基地使用权)考察,私房主对宅基地的使用权仍然不是一种独立的财产权,城市私房宅基地使用权权能远远小于出让土地使用权。还有,公房和私房的所有者通常不需要向国家支付土地对价,而房屋可以永久存在;向国家支付土地对价的商品房所有者,其房屋不能永久存续。这些明显是一种不平等的安排。