不过,物权法要决定权利的性质、权能等,建设用途本身对此并没有多大的影响,建设用地使用权在物权法上仅具有用途分类意义。例如,在《物权法》之前,《土地管理法》第11条第二款就规定了农民集体所有的土地可以设定建设用地使用权。[4]显然,该规定并没有因此赋予农村土地上的建设用地使用权多少物权法含义,仍然是以此来涵盖所有非农业建设用途的土地使用权。再如,《物权法》起草过程中,学者们曾试图通过准用的方式,将建设用地使用权扩展到农村土地。[5]即使这样的意图得以实现,建设用地使用权仍然是一个各类建设用途使用权的总括性称谓。它的意义仅在于地籍登记和土地使用权用途登记时,登记机构将土地的用途登记为建设用地,[6]向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。[7]建设用地使用权并不当然地享有物权法规定的属性,[8]建设用地在物权法上的意义仍然仅在于标识土地(使用权)用途,以建立区别于农业用地使用权(即土地承包经营权)的建设用地使用权。这意味着,物权法需要对建设用地再进行细分,才能建立起完整的建设用地使用权体系,实现对不动产物权分类规范的目的。
(二)建设用地使用权规范的现状
目前,我国规范建设用地使用权的法律法规主要有《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(简称《暂行条例》)。
《土地管理法》是土地利用规范的最高层次法律,主要目的是实施用途管制和土地利用规划、进行土地利用监督管理,保护农地资源,第二章“土地的所有权和使用权”、第五章“建设用地”确立了土地利用的方式,包括农村和城市的建设用地取得条件和方式、农村土地承包经营权等。《城市房地产管理法》的主旨在于规范商业性房地产开发和交易,第二章“房地产开发用地”主要涉及房地产开发用地规范、房地产开发用地的取得方式,包括出让和划拨两种。《物权法》创制了“建设用地使用权”概念,在物权法上对建设用地使用权进行了基本定性并对其设定、流转、房地关系等作了基本的、原则性的规范。《暂行条例》规定了城镇国有土地使用权出让和转让等事宜。
单就建设用地的规范和管理而言,现行的多部法律都是不全面的,也不尽一致。《暂行条例》为实施1988年修订后的《土地管理法》而颁布,专门确立了国有土地使用权出让和转让规则;1994年的《城市房地产管理法》吸收了《暂行条例》的主要规范,并在此基础上确立了房地产开发用地特殊规范;2007年的《物权法》则从私法角度对建设用地进行定位和规范,既有对现行制度的肯定,又有新规则的创设,但仍然是原则性规范,需要依赖其他法律配套实施。因此,《暂行条例》上接《土地管理法》,下接《城市房地产管理法》,具有重要的法律地位,甚至也是《物权法》的基础,目前仍然是最初始、最全面、最具操作性的规范。但是,《暂行条例》并非是对建设用地使用权的系统设计,甚至也不是基于物权法理论进行的制度设计。[9]因此,建设用地使用权规范的基础仍然是落后的,建设用地使用权缺乏系统的规范。在《物权法》出台之后,如何基于物权法理论和原则,对建设用地使用权进行体系化的整合和创新,是当前面临的重要任务。