任何社会现象,包括法律现象与活动,都是在个人与社会交互作用中进行的,这是科特威尔所谓的社会交互作用,“重视个人动机,并不是要把根据社会学的解释变为心理学的分析,而是承认社会现象——法律、政治结构、社会规范、经济制度——并不仅仅是从外部对个人发挥作用,而且本身也是个人与社会交互作用的结果和具体体现。从一般意义上说,社会交互作用是指:个人相对其它个人的活动,以及由上述活动引起的、并影响上述活动的被承认的期望、理解和可公认的常规行为的模式。”{14}
同样,每一个刑事和解的行动都是在社会交互作用中进行的,当事人之间的博弈与实践或推动或阻碍刑事和解的实现,而这些微观社会学意义上的作用,在制度化实践的进程中,的确是不可估量的。
对刑事和解个案稍加观察便可发现,当事人之间的社会结构、关系距离等因素在刑事和解案件中尤为明显。刑事和解案件的当事人之间往往有特殊身份关系,如亲属、同属一个社区共同体(民族、邻里、同事等等),具有相似的文化背景、习惯等等。从其实际办理的刑事和解个案中很多都可以见到“同事”、“同村”、“邻组”、“生意伙伴”、“一家人”等描述。少数民族地区的刑事和解,则往往强调习惯法因素和民族文化传统的特殊性。
首先,关系亲密群体在刑事和解中占较高比例,不但办案人员认为前者更适合调解或和解,从而在行动上更倾向于适用刑事和解,更主要的原因在于,这种相当于初级关系群体的关系本身的性质决定了双方更为容易达成和解。当事人更愿意接受刑事和解,而且结果上会更容易和解成功。这个现象符合布莱克的案件社会学原理。
其次,只有双方当事人的互动,才可促成刑事和解。如果只有一方有和解的意愿,而另一方无动于衷,仍然很难形成真正意义上的刑事和解。实践中不乏这样一种情况,即犯罪嫌疑人或被告人认罪态度极好,不但积极悔过道歉,并积极赔偿被害人的损失,但被害人并没有谅解对方,就算接受了对方的赔偿,但也并不算真正意义上刑事和解。因为检察院起诉时或者法院审判时,照样可以将犯罪嫌疑人或被告人的上述态度作为起诉或量刑的参考因素。当然,由于自由裁量权的存在,关于结果没有明确的确定性,所以,只有双方存在互动的情况下,才有条件达成刑事和解协议。
最后,诉讼是当事人双方的一场较量,从宽泛的意义上来说,民事诉讼是办案机关、被告的三方博弈。刑事诉讼,尤其是国家追诉的刑事诉讼过程,由于国家的参与,对原有的社会结构有了一定的改变,相比较民事诉讼的社会结构,相对来说复杂一些。刑事和解中,与传统刑事诉讼模式比较起来,加害人与被害人双方的博弈与平衡更为突出。
根据刘军的研究,在犯罪过程中,加害人与被害人都追求自身利益的最大化,加害人会通过一切手段获取最大化的利益,而被害人亦试图通过各种保护措施避免利益的损失(负增长)也体现为一种利益的最大化,因此,被害人与加害人常常处于一种紧张之中,如果犯罪得逞那么被害人的利益损失往往就是加害人的利益所得,所以这是一种“零和博弈”。[10]犯罪发生之后,并进入公共权力场域之后,在国家惩罚犯罪的刑事诉讼程序中又会发生一场国家与加害人之间的博弈,这个博弈也是一种非此即彼的“零和博弈”。但是这个传统的犯罪观念和制度设计忽视了另外一种情况,即对于加害人与被害人的关系来说,进入刑事诉讼程序的双方尽管还是一样力求对自己的利益最大化,即加害人通过各种方法和途径逃避对自己的惩罚,而被害人则通过国家和司法机关获得最大限度的保护,但从博弈论的角度来看,已经转化为一种非零和博弈。刘军研究发现,在轻刑格局中当事人双方更倾向于和解,而且只有在刑罚与民事赔偿在价值上可以匹配并进行等价交换时,才有刑事和解的可能{20}。
实践中当事人的博弈和行动选择表明,在具体个案中,个体有和解的诉求也有和解的可能性,这在任何一种形式的司法中都可能存在,无论在民间社会生活场域中,还是司法场域中都可能出现。所以,在制度化的动因中,当事人的博弈和实践是基本的元素。
当事人是刑事和解制度运作中关系到切身利益的重要主体,无论从理论层面,还是从上述经验观察所得出的结论来看,在刑事和解制度化的各个推动者和行动者中,当事人都是最为实用主义的主体。当然,在当事人的选择和行动过程中,都渗透着一层传统道德观念。个体的行动更多地是一种传统道德观念与实用主义态度的结合。[11]不管在什么样的文化结构中的个体,都是首先在自身利益的考虑基础上选择适用不同的规则,而不仅仅是基于自身所处的文化与道德观念种种,因此,多元价值体系中的,或者说在传统道德观念体系和国家正式司法体系的夹缝中生存的个体,在具体的矛盾纠纷中表现出的是一个复杂的矛盾心态,在不同的情境中会有不同的表现,不同的情形中会有不同的规则选择。
总之,当事人是刑事和解实践的主体,他们的行动是刑事和解制度产生和发展中最基本的元素,宏观上也构成了刑事和解制度的社会需求。尽管上一部分的分析已经说明刑事和解程序的启动及和解成功后的处理结果等都取决于司法机关的行动和态度,但司法人员的行动和态度一定程度上也是根据当事人的态度和行动来作出的选择。如果说,司法机关决定着刑事和解程序的启动和运作方式以及和解成功后的处理方式,那么当事人的博弈和实践便决定着案件的发展方向,即包括是否选择和解、采取什么样的策略和行动进行和解,等等。当然,他们都在宏观的刑事和解制度化进程中,无意识地成为最重要的推动力量。
四、民众的声音
司法机关和当事人在每一个具体个案的微观互动,以及积少成多的过程中,促成了宏观上的制度变迁。但这远远不是全部。在这一系列的事件和宏观进程中,民众的声音也作为一个推动力量参与其中。
民众作为制度变迁中的主要行动者,在历史发展中向来发挥着不可替代的作用。正如滋贺秀三所言:“社会事实的内部必然有着某种在更广泛意义上的思想。正是在这种思想的深处,或许存在着比思想家们的雄辩地主张着的各种命题更为本原的思维架构和条理。”{21}那么,民众以什么武器来影响历史和制度呢?大多数情况下,通过“民意”。民意,即民众的意愿,是大多数民众共同的、普遍的所思所想,并且往往与大多数民众的切身利益紧密相连。然而,民意是一个相对抽象的概念,人们主要通过它的具体表现形式——民间舆论来把握它。所以,在实践中,民间舆论往往成为民意的替代者,在司法实践中也出现过一些“舆论审判”等违背现代司法理念的事件[12],但近年来对现代法治的一些反思和改变,就是在民间舆论(当然也包括学者话语)的推动下发生的[13],这也不能不说是民众的功劳、时代的进步。
在刑事和解的制度化实践中,民意仍然是一个重要的因素,它会阻碍或推动这一项制度的建构和发展。从民众的角度来说,法律和制度的确定性和整齐划一是最为理想的,弗兰克将传统法学理论中关于法律确定性的观念和理想称为“基本法律神话”[14],实际上也适合于普通民众。民众,尤其是中国人,自古以来持有“杀人偿命”、“以牙还牙”等观念,并且对法律和制度的确定性、统一性寄予了极大期望。这种确定性的理念在传统的报应性刑事司法中有很大的体现,如“罪刑法定原则”、“有罪必罚、有错必究”等。
所以,刑事和解制度的个别化惩罚、杀人未必偿命、协商性司法等特征必然与民众的传统观念产生冲突。刑事和解实践兴起之后,民众的质疑声音一直未曾间断,人们用“花钱买刑”、“赔钱买命”等词语来质疑刑事和解制度的正当性,处处表现出对法治的确定性、法律的正义性问题的担心,还有对是否会纵容富人违法犯罪的问题表现出极大的忧虑。遑论普通民众,甚至一些不了解详情的法学学者、律师都表现出很大的疑惑和担心。所以,在刑事和解的制度化进程中,民众的声音也成为这一制度运作的一项参考,其中,对民意的辨析、成因的分析等都成为制度实践者们的重要任务。