而在这时,南京市雨花台区打出“雨花首创、示范全国”的口号,由该区委政法委出台了《雨花台区办理轻微刑事案件适用实施意见》、《雨花台区轻微刑事案件快速办理机制实施细则》、《雨花台区推进轻微刑事案件和解机制暂行办法》和《关于对轻微刑事案件犯罪嫌疑人适用和解结案后跟踪教育的管理规定》等四个文件。“将和解机制向前延伸到公安,向后延伸到法院、司法局,明确公安部门在侦查环节就启动和解机制,对受理的轻微刑事案件先行调解;对检察院移送审查起诉的轻微刑事案件,法院首先采取调解措施,对调解成功的可以不予立案;对和解成功的轻微刑事案件犯罪嫌疑人,由司法局对其进行为期一年的跟踪教育,进一步矫正其犯罪心理和行为恶习,最大限度减少重新犯罪。同时,由政法委对和解工作进行定期和不定期检查,并纳入创建考核内容,对在推进轻微刑事案件和解工作中成绩突出的单位和个人,给予表彰奖励,对敷衍搪塞、酿成错案,在全区造成恶劣影响的单位和个人,将严格追究责任。”{12}
其次,本案的处理基于以下几点考量因素:先从检察官的观点看,一,“彭旺的主观恶性较小”。由于加害人与被害人是因日常琐事引起的冲突升级为伤害案件,双方都出于一时激愤,并且是互动的,因此,从犯罪的主观方面看来,并没有明显的主观恶性。中国刑法强调主观方面的过错,加害人的行为如果没有蓄谋的故意,相对而言比较容易受到人们的谅解。从和解的角度看,由于冲突是应激性的,从而双方之间具有达成和解的可能性;二,“客观上,虽然不能否认他和被害人扭打中存在伤害故意,但他并没有积极追求对被害人的伤害结果”。从行为与伤害结果的角度而言,加害人的严重程度也没有太高,所以从客观方面来看,也是容易受到对方的原谅并容易达成和解的;三,“当事人双方住在同村,相隔不远,还是同族堂兄弟关系,本身没有大的矛盾。”这是典型的社会结构、关系距离与纠纷解决方式之间的关系。家庭内部、亲属之间的冲突和纠纷容易达成和解,这是人们在法律实践中逐渐达成的共识,也符合布莱克的案件社会学原理,即关系距离越近,达成和解的可能性越大。[5]
最后再看一下检察院在本案中的作用与角色。传统的检察官以代表国家追诉犯罪人的面貌登场,对犯罪人的追诉行动表现得很积极,但在对加害人与受害人达成和解(主要是民事赔偿部分的和解)方面却是消极被动的。一般情况下,除非当事人双方就民事赔偿部分自行达成和解,否则在审查起诉阶段的民事赔偿问题并不是检察官所考虑的,把这一部分交给法院来解决为上策。而在本案中,检察官显然在当事人双方达成和解的过程中起到了很重要的作用。“雨花台区检察院积极协调双方当事人沟通”,显然,检察院扮演了积极主动的第三方调解人的角色。在看到案件适合采取刑事和解制度后,检察院从犯罪追诉者角色迅速转换为调解人的角色,穿梭于当事人双方之间。当当事人之间的和解协议达成后,检察院又迅速回到犯罪追诉者的角色上,并以国家公诉机关的身份对犯罪嫌疑人作出不起诉的处理。事实证明,从检察院的角度来看,这样的决定比较保险,因为只要双方当事人满意了,后续的麻烦也就会随之消失。
3.司法机关的行动选择与办案风格
美国学者奥蒙将利益集团分为四种:组织的利益集团(如工会、商人集团)、机构的利益集团、非组织的利益集团、不轨的利益集团。机构的利益集团指除了具有自身利益外,还有若干其他利益和目标的利益集团,因被委托履行某些社会或政治功能。[6]有学者通过对法院定罪量刑活动的实证研究,认为法院的定罪量刑呈现出一种利益平衡模式,即现实中的法院并不会仅仅依据法律和事实认定被告人是否有罪,而是要平衡多方利益和多方关系,并且法院作为一个利益整体和利益主体,倾向于自我利益的最大化{13}。据此看来,司法机关可归属于各自的机构利益集团,它们在履行自己职责的同时也会面临自身的各种利益问题。
民间社会生活场域中,更突出的是民间的生活方式、特有的地方性知识、地方性逻辑、民族习惯、社会规范,拿刑事案件来说,民事与刑事只是法律上区分,而从社会控制的角度,以及民众的角度来说,却不是截然分明的事物。所以,在民间社会生活场域中,只要当事人之间愿意和解,即使是国家垄断的刑事案件,国家也很难介入,甚至很难被发现。这在地广人稀的牧区是理所当然的。但一旦进入到国家的视野中,纳入到正式司法场域里,就是另一番景象了。在笔者调查的基层司法机关里,司法人员对自己的业务都很熟悉,对法律和政策也很明白,并且都显示出较严格执行法律和程序,甚至有点刻板教条的倾向。当然,这只是笼统的直观描述,每一个司法人员,因其每人独特的个性和人格特征,就会具有不同的执法风格。[7]这种不同风格决定了他们在对同一个案件的处理态度和方式上都会有所不同。但是这些人的个人风格是否天然地就生成了呢?实际上,个人风格和个性特征背后,存在着更深层、更具体的生存逻辑。其中,很重要的一个来源在于他们的“组织利益”。
首先,行动策略:从“背靠背”到“面对面”。调研显示,有些司法人员愿意采取“背靠背”的方式进行调解,这样有利于他占据相对主动的地位。与民事调解略有不同的是,刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人处于相对劣势的地位,并且受到国家法律惩罚的威胁。在这样的情况下,办案人员可以告诫犯罪嫌疑人或被告人,如果他认罪态度不好,不真诚地向被害人道歉并积极赔偿损失的话,必将受到法律的严惩。而且,法官不妨可以告诉犯罪嫌疑人或被告人他将受到的惩罚在量刑幅度内甚至会超出量刑幅度,在心理上施加压力以便促使他主动赔偿被害人的损失,但这些话不宜让被害人听到,因为这些话可能不利于化解被害人的仇恨情绪。与此同时,在另一方面对被害人指出他在这一事件中扮演的角色和所负的责任,以此缓和被害人的情绪及降低他/她过高的期望值。[8]当然,在刑事和解的制度实践兴起后,越来越多的办案人员采取“面对面”的方式进行调解,以促使当事人之间达成谅解,就民事部分达成和解。这与有的地方尝试借鉴国外恢复性司法和刑事和解的有些具体做法有关。有的法院、检察院专门设置了刑事和解的场所。
其次,从被动到主动。在刑事和解实践中,各地之间相互借鉴相互影响,形成了若干模式。按照陈瑞华教授的三种分类[8],从司法机关的角度看,加害方—被害方自行和解模式是一种较被动的模式,只有当事人自行和解了,才启动司法机关的审核确认程序。在传统的刑事司法活动中,这个模式也并非没有,只是像上文中指出的那样,一向比较隐晦。司法调解模式和人民调解委员会模式(称之为委托调解模式似乎更为恰当)属于较主动的模式,都是司法机关发挥主观能动性的结果,在传统刑事司法活动中,似乎更多的是司法调解模式(当然,这还不是现在意义上的司法调解,因为其方法和效果等都非常模糊和隐晦,而且仅限于附带民事诉讼部分),而且在法院审判阶段比较普遍。至于委托调解模式,是新近的刑事和解实践中部分司法机关采取的新方式。
所以,在总体上,刑事和解实践突破了司法机关传统的单纯消极地处理当事人的和解协议或者单纯做犯罪嫌疑人、被告人的工作(多数以背靠背的调解方式)使其作出赔偿等方式,尝试了较为主动的司法调解模式,以及主动提供给当事人一种协商的平台和机会,积极开展“面对面”的和解会议,或者委托人民调解委员会、社区等做刑事和解工作等。