3．司法惯习
下面的研究将会表明，在传统刑事司法领域中，刑事和解实践大量存在，并且有时会对刑事案件的处理产生某种程度的影响。2001年以前，这种实践没有明确的表述，也没有明确的法律依据，但刑事裁量权、交通肇事案的处理方式、起诉裁量、量刑裁量等法律制度中能够找到其生存空间和合法性依据。可以说，这种实践是在司法惯习的意义上存在的。
这里的司法惯习，参照并采用了布迪厄意义上的惯习理论。在布迪厄看来，“场域”是一种客观的关系系统，但在场域里活动的行动者并非是一个一个的“物质粒子”，而是有知觉、有意识、有精神属性的人；场域不是一个“冰凉凉”的“物质小世界”，每个场域都有属于自己的“性情倾向系统”——惯习（habitus）{5}。按照这一理论，在司法场域中一些未明确言明的做法和规范性操作，反映出司法场域中的各个主体的风格、性情及具体情境，这是一个既相对稳定的、又不断变迁的动态系统，可以称之为“司法惯习”。另外，司法惯习还有一种自下而上的无意识状态。
具体地说，制度化的刑事和解与作为司法惯习的刑事和解，二者的区别在于：制度化的刑事和解是明确的、相对具有确定性的，而作为司法惯习的刑事和解实践是在法律上未言明的、相对不确定的，但对场域中的主体而言，也是一种相对稳定的、又不断变迁的实践系统。
那么，除了制度化的刑事和解和作为司法惯习的刑事和解之外，有一种纯粹制度外的样式，即民间的私力救济、私了等，并且是其中和解性（赔偿性）私力救济的部分。这三者之间有着诸多微妙的联系，甚至不能将其截然区分开来。如今的多数研究，都是对近年来的新近制度化实践所做的观察和分析，其表明了很多地方正在积极探索刑事和解制度，但因缺少统一的规范和依据而使各地的做法不一致。此外有一点值得注意，即现在的刑事和解实践吸收了很多国外恢复性司法与刑事和解的理念和具体做法，似乎对传统的刑事司法产生了很大的突破，甚至给人带来刑事和解制度是从国外引进的印象。但对基层的实践稍作观察便可知道，相似的实践一直以来都存在，并且具有合法的制度空间，区别在于现今的刑事和解探索力度更大，旗帜鲜明话语明确，甚至有一部分在超越法律的质疑声中探索前行。
最后交待一下本研究所运用的材料与方法。针对典型的具有法社会学意义的问题，本文采用法社会学经验研究方法，所用的材料全部基于实证观察所得。调研方法包括文献档案调查、轰动案例搜集与调查、实地调查、深度访谈等等。并且充分运用了实证调研与理论分析相结合、宏观视角与微观视角相结合、整体分析与个案分析相结合等研究方法。
二、司法部门及实务工作者的制度探索
（一）宏观视角：相关背景与实践
我国刑事和解的制度化是近年来在司法实践中发起的。参与的司法部门涉及法院、检察院和公安机关，检察院态度尤为显著。他们虽然是代表国家行使司法权力的机构或组织，但在实践中具有不同于国家的利益和目标，因而在另一种意义上作为制度化变迁中的行动者而发挥作用。公检法三个部门的刑事和解实践各自都有着相应的立法背景：（1）2007年4月，最高人民法院出台了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，对诉讼调解的原则、范围以及诉讼调解能力建设进行了明确的规定。《意见》要求各级人民法院要牢固树立和认真贯彻“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的审判工作指导方针，不断扩大诉讼调解案件的范围，尝试对刑事自诉案件、轻微刑事案件和行政诉讼案件进行和解，积极探索建立和完善这三类案件的和解工作新机制{6}。（2）2002年以来，各个地区的人民检察院相继出台了关于刑事和解的规范性文件，充分表明了各地检察院对刑事和解的认可和践行。（3）2005年由公安部发布的《公安机关办理伤害案件规定》，明确规定因民间纠纷引起的轻伤害案件可以调解处理。[2]普遍认为这是公安机关办理轻伤害案件适用刑事和解的直接依据。
而在刑事和解的制度化实践中，上述司法部门及实务工作者的积极探索作为这一制度实践的重要推动力量是非常显著的，这无疑与他们的现实主义态度和灵活司法、解决问题的勇气和魄力有关，另一方面，在某种意义上可以说这个新兴的制度化实践，与传统做法和司法机关本身的一些利益不谋而合。前者无需论证，在此主要说明后者。
在传统刑事司法领域中，尽管作为司法惯习的刑事和解普遍存在，但除了在自诉案件和刑事附带民事诉讼等案件中调解与和解现象较为显著外，其他公诉案件，比如大多检察官不会热衷于促成当事人之间就民事赔偿问题达成和解，而是一并起诉到法院，交给法院来处理这些问题。而在审判阶段，既有积极调解，促成当事人达成民事部分和解的法官，也不乏并不热衷于此的法官。这种情况各个地方都很普遍，笔者在经济发达地区进行的实证调研和少数民族边境地区进行的实证调研都表明了这种情况的普遍存在。
通过笔者对近年来刑事诉讼的经验观察和一些学者的研究表明，刑事和解作为国内建设和谐社会和宽严相济刑事政策的具体体现，在国外恢复性司法和刑事和解实践的影响下，被赋予了一种较新的意义，“盛装”登上了司法的舞台。这其中一个重要的操作主体就是各个司法实务部门的实践者。如果说，在从前的司法工作中，类似刑事和解的相关实践还是一个相对具有风险的司法行动（自诉案件和附带民事诉讼中的和解除外），近年来随着刑事和解的盛行并逐渐成为一种时髦的做法，一些轻伤害案件或轻刑案件，只要不是明显超越法律的框架，和解调解的做法不但不会受到指责，也许还会带来一些无形的益处。所以，自刑事和解的探索在局部地区开始试行以来，各个地方纷纷效仿，形成了不小的热潮，各种新闻媒体也争相报道。当然，对轻伤害案件、未成年人犯罪案件、熟人亲属之间的伤害案等类型进行的刑事和解，一般不会引起社会上的质疑，并且只要当事人满意了，更不会引起社会公众的关注。所以，这些案件的刑事和解，相对重刑案件和受到民众普遍关注和激愤的案件来说，道德风险比较低。
总之，从宏观上看，刑事和解实践与司法机关近年来日益面临的下列局面密切相关：其一，刑事司法实践在社会转型期出现较多的困境，如犯罪率和再犯率的上升不得不引发人们对传统刑罚功能的反思{7}；其二，犯罪率的上升与司法机关乃至监狱的不堪重负，日益凸显了程序分流的迫切性；其三，难以实现对被害人的赔偿和抚慰，正逐渐成为社会问题。[3]
（二）微观视角：实践者在具体案件中的考量
制度是众多相同做法的积累和规模化。这种积少成多的力量在制度形成的过程中是不可忽视的。案件的最终处理结果往往与案件的各个因素都有着密切联系，而实践者即公权力机关的具体考量占有很重要的位置。
1．多种因素下的非正式和解个案
{案例1}2008年某地的一个牧区，发生了一起强奸案，与众多强奸案中的受害者一样，受害者及其家人向公安机关报了案。于是，公安机关开展了立案侦查。但在侦查完毕移送起诉之后，案件突然发生了变化，被害人推翻了之前的全部陈述，提出其与犯罪嫌疑人是自愿发生的性行为，而不是被强迫的。这给检察官带来了很大的难题。强奸案中如没有其他证人和证据，最主要的证据就是被害人陈述。如此一来，缺少了很重要的被害人陈述，这一案件就很难形成完整的证据链。办案的检察官考虑再三，又经过多次讨论之后，最终作出存疑不起诉的决定。实际上，办案的检察官已经了解到当事人双方私下达成了和解，由加害人的家人出面与被害人及亲属协商，达成了由加害方给被害人安排工作，并让二人结婚等协议。但检察官没有去追究被害人的伪证行为和背后的原因，也没有明确说明原因。实际上，从现实的角度看，无论是对于办案的检察官还是被害人来说，这都可能是最好的选择了。
