刑事和解实践中的行动者
——法社会学视野下的制度变迁与行动者逻辑
萨其荣桂
【摘要】真正的制度创造者实际上是社会上的各个利益主体和行动者，历史就是在各个主体的行动中推进的。在各个主体行动的利益考量、相互博弈等过程中显示出制度运作的最为真实的生存逻辑。在刑事和解的制度化进程中，首先，作为行动者之一的司法机关不但在宏观上成为刑事和解在我国制度化的一个重要推动力量，而且在微观上，即在刑事和解的具体个案中，其以国家法律的权威和强制力量作为后盾，从程序上决定着刑事和解程序的启动、进行，以及和解后的处理结果等；其次，如果说，司法机关决定着刑事和解程序的启动、运作方式以及和解成功后的处理方式，那么当事人的博弈和实践便决定着案件的发展方向；最后，在这一系列的事件和宏观进程中，民众以及学者也以自身的方式参与其中，成为刑事和解制度化的重要推动因素和催化剂。
【关键词】刑事和解；制度化；行动者逻辑
【全文】
一、引论
（一）问题提出及理论前提
在近几年的法制建设中，刑事和解的制度化是一个显而易见的事实。它在相当大的程度上显示了刑事司法制度的发展、变迁过程，也显示了实践中的一种做法或现象从非正规、分散走向正式、常规化的进程。一方面，我国的刑事和解实践有着来自刑事司法制度的政策和法律空间，并顺应了构建和谐社会的宏观政策导向[1]；另一方面，国外恢复性司法、刑事和解的理论与实践正以一种颠覆传统刑事司法的趋势发展着，这难免使人产生一种误解：即国内的刑事和解实践是对此的移植和发展。
实际上，每一项制度的产生和发展过程，都应该是一个多方面因素互动、推进的结果，刑事和解实践在中国的兴起和发展，有着自身特有的轨迹和特征，绝不是某一因素单方作用的结果。而法律是社会的产物，作为国家意志的法律规则和制度，必须反映社会实际需求和社会主体的主流价值观。刑事和解的制度化作为法制建设中的一项制度性事实，表明了我国社会和法律制度的发展与变迁。根据法律与社会的互动原理，法律制度在适应来自社会的方方面面的需求中不断发展，社会反过来也会影响法律的发展。这个社会需求来源于各个不同主体的利益和需求，并在其各自行动的推动下影响制度的进程。那么，社会和制度变迁中的行动者们是如何影响刑事和解的制度化进程的，显然，这是一个实然命题，也是一个典型的法社会学命题。
刑事和解作为脱胎于民间私力救济的制度形式，一方面是在社会中产生并在国家司法领域中被塑造和影响的{1}；另一方面，这些制度的真实运作和影响因素，个案的发生和解决也都是在纷繁复杂的社会中进行的。简言之，真正的制度创造者实际上是社会上的各个利益主体和行动者，历史就是在各个主体的行动中推进的。在各个主体行动的利益考量、相互博弈等过程中显示出制度运作的最为真实的生存逻辑，比如司法机关和司法官员是为了做到真正的案结事了，加害人是为了表达自己的忏悔而获得轻判，被害人是为了获得自己利益的最大化，甚至学者在学术利益与社会责任感的夹缝中采取的各种行动和呼吁，民众是为了获得安全感或者道德感的宣泄，等等，都是一些在正式的话语实践或者表达中很少出现的东西，但恰恰是这些，正是制度赖以存在的真实基础，此为行动者逻辑，并且其作为对社会需求最直接的表现而牵动着制度的产生和发展。
另外，作为制度变迁中的行动者，推动制度化进程的各个主体，显然包括司法机关及司法人员、当事人、普通民众、研究学者等。
（二）相关概念界定
1．刑事和解
作为一个制度性概念，刑事和解最早出现在20世纪的北美和欧洲。20世纪70年代末，在美国和加拿大的刑事司法实践中，出现了一种叫做被害人与加害人的和解计划（victim—ofender—reconciliation，简称VOR），即在专门调解人的主持下，由被害人和加害人面对面地接触，就犯罪事实和后果进行交流和沟通，并在此基础上积极实现赔偿，恢复双方关系。到了1980年代中期，欧洲也出现了很多类似的计划，甚至发展更快。然而，尽管基本理念和目标很相似，各国对于刑事和解却尚没有形成完全统一的模式和概念。从2003年起，中国司法机关也掀起了一场关于刑事和解的制度建设，而基于中国特有的制度、社会、司法等环境，它呈现出与西方国家刑事和解不尽相同的特征。因为刑事和解实践在中国本土并非全新的创制，也并非从西方国家直接引进，在原有的刑事司法实践中就有着相关实践，只是一直没有作为一项制度和概念明确提出过。如今在全国范围内推行的刑事和解制度化实践与此既有联系又有着很大区别。由于刑事和解尚没有作为正式制度在立法和法律制度中得以确立，因而也没有相应的制度性概念，所以现有的刑事和解概念大都是学者从中国现有的刑事和解实践状况总结出来的，比较典型的如：“刑事和解是指在刑事诉讼程序运作过程中，加害人以认罪、赔偿、道歉等方式取得被害人谅解并达成协议之后，国家专门机关不再继续追诉程序，或者对其作出从轻处罚的一种案件处理方式。刑事和解不是当事人直接处分案件的刑事部分，而是当事人在达成和解协议、被害人表示原谅加害人的基础上，办案机关根据案件情况作出处理，案件刑事部分的处理权仍由办案机关行使。”{2}这一表述可以说是对我国现阶段刑事和解实践的比较客观的写照。
本研究采用的刑事和解概念，首先考虑到其相对科学性和普遍性，其次即为所研究的内容和逻辑服务，尽量采用法社会学意义上的描述性概念，尽量与历史上的及原有刑事司法体系中的相似实践区分开来。所以，为了强调这一制度的特殊性和特有性，对刑事和解的概念作了一个较为严格的限定，即特指中国近年来兴起的制度化实践。
2．制度化与刑事和解的制度化
一般来说，制度是指某种行为模式的常规化、规则化、正式化。那么，制度化就是指原本还没有常规化、规则化和正式化的行为或现象越来越走向规范化的过程。从字面上讲，“化”是动词，即意味着一个连续的、动态的变迁过程，正如亨廷顿所说：“制度化是组织与程序获得价值和稳定性的过程。”{3}换言之，“制度化是社会行动和社会关系的规则化，它包括一套交往规范、价值标准、角色的固化、实体化，是社会关系的比较稳定的和持续性的组合”{4}。因此，刑事和解的制度化，是指在刑事诉讼中刑事和解这一做法从个别、非常规性的、非正式的做法逐渐发展为普遍的、持续性的、稳定性做法的过程和趋势。刑事和解的制度化实践相对于传统刑事司法领域中的司法惯习而言，指近年来由司法机关推进的一种建构尝试，带有一定创新性和探索性的，将对传统刑事司法领域中司法惯习等经过改造，赋予新的内容、方式和意义，而使之形成普遍制度的一种尝试和努力。
刑事和解的制度化实践，也包括两种不同情况：（1）对传统刑事司法中本身存在的刑事和解实践，即作为司法惯习的刑事和解实践予以规范、吸收并赋予新的意义的尝试和实践。换言之，这是一种将原本在现行法律框架和制度内就有生存空间的实践予以明确和规范化。这种情况占当今刑事和解制度化实践的绝大多数。如轻伤害案件的刑事和解、交通肇事案件的刑事和解等等。（2）将原本在制度之外的实践纳入司法场域中，比如在重伤害案件、重罪案件中适用刑事和解，并在和解的基础上作出超出法律框架的处理。这是现在关于刑事和解争议最为激烈的部分。这一部分的刑事和解不但遭受到来自法律框架的限制，更遭受到来自各界对其公正性、严肃性的质疑。
