法律工具主义者的实质是不尊重法律权威,以完全蔑视的态度操纵法律。律师行业作为提供法律服务的行业,公众信任至为关键。律师制度与我国传统文化的精神实质本就异质,对律师尤其是刑事辩护律师的不信任一直存在。在黑社会性质有组织犯罪的背景下,这种不信任感外化为不满甚至是辱骂的情绪性发泄。在一系列的律师相关案件发生后,律师行业的信誉摇摇欲坠,民众的不信任感剧增。我国刑法第三百零六条规定:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上,七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。”H. mann-heim曾经指出:刑法反映存在于文化根底的价值,可谓其时代的文化的一面镜子。因此,如果价值发生变化,刑法也随之发生变化。W. Friedmann认为,“刑法的样态是该社会的社会意识的忠实反映;关于对违法者实施以剥夺其生命、自由、财产为内容的正式制裁的正当化,某个时代的、某个组织起来的共同体认为什么样的行为具有应当受到这种正式制裁的充分的非难可能性的问题,是显示该社会的道德态度的晴雨表。因此,刑法特别敏感地反映着社会构造上或者社会意识的变化。”[10]刑法第三百零六条的规定正是对这种不信任的呼应。深入思考打黑除恶中凸现的刑事辩护律师危机,其背后隐藏着三对相互矛盾的范畴,即法律正义与公众正义,角色道德与一般道德,被告人尊严与被害人尊严。
(二)涉黑案件中辩护律师职业危机背后的正义、道德、尊严之辩
1、法律正义与公众正义的冲突:精神的异质
“正义具有一张普罗透斯的脸,变幻无常,随时可呈不同形状,并具有极不相同的面貌。”[11]法律正义和公众正义作为第一对范畴,法律正义主要是指法律之内的正义,又被称为“内行正义”;公众正义是指一般民众普遍认为的正义,又称“外行正义”。最近几年法律正义和公众正义的矛盾点时有发生,比如说在许霆案中,立场不同,对判决结果的态度亦不同。刑事辩护律师相关问题是法律正义与公众正义的矛盾聚焦点。
辩护律师制度作为刑事诉讼制度中的关键一环,其设立本身就是现代社会的标识。犯罪发生后,国家刑事侦查机关利用国家力量参与侦查,由公诉机关向法院提起公诉。相对于国家公诉机关,被告人无论是在经济上还是在法律专业知识上,皆处于显著的弱势地位。马克思·韦伯曾经指出“律师与当事人直接联系,并具有依赖于不稳定的社会评价的私人开业者的属性,因此倾向于扮演代表无权无势者、维护法定平等性的角色”[12]。辩护律师是作为国家的对立一方而存在的。辩护律师的设立直接目的在于帮助被告人,尤其是在法律专业知识方面;最终目的是限制国家刑罚权,维护被告人的人格尊严,保障被告人的权利,达到法律要求的正义。建立在限制国家刑罚权、维护被告人人格尊严基础上的辩护律师制度被各个现代国家赋予了充分的合理性,据此,律师被赋予了不同于一般个体的多项权利,比如会见权、查阅案卷权、辩护权等等。在刑事案件中,律师在明知被告人有罪的情况下,接受其委托,为其辩护,勤勉尽责,获取酬劳。这是法律正义的要求,亦是律师的职业要求,因此,律师不存在良心的煎熬。公众正义是站在公众的角度,代表社会一般正义观念。社会一般正义观念不是一蹴而就的,它扎根于我国传统文化的土壤,“历史事实证明,任何发展只能是内在于文化传统的历史性演进。一旦脱离文化的传统,任何善良的设想与行为都有可能获得相反的结果。因为人是文化的存在,也是历史的存在,文化在历史中凝聚为思想与实践的传统。这个逻辑表明人的确是传统的存在,是在传统精神的推动下自己发展自己的存在。”[13]“恶有恶报”的报应正义在我国尤为普遍,公众更多地或者更习惯于关注犯罪人是否得到追究,而忽略或者漠视被告人的权利保护。律师帮助犯罪嫌疑人,为其辩护,使其减轻惩罚或者免予刑罚的行为,被公众在心理上反感。正如哈佛大学法学院教授艾伦·德肖微茨所讲的,“有时你得提醒公众在刑事案件诉讼中被告辩护律师并没有犯罪,正像产科医生自己并没有生孩子一样,犯罪的只是他们的委托人。但人们往往把这个混淆了。这种混淆使刑事辩护律师面临很大的风险”[14]一般案件尚且如此,在集多种犯罪于一身,犯罪手段凶狠残暴,破坏力极大,社会危害性极其严重的黑社会性质有组织犯罪中,犯罪人得到应有的惩罚,公众认为“正义”得到实现,甚至“不杀不足以平民愤”。律师明知当事人有罪,为其辩护,在公众眼里简直是“恶魔的帮手”。我国公众固有的以罪过偿报态度为基础的正义传统与律师制度所内含的保障被告人权利的精神实质是异质的,某个时候,法律正义与公众正义对律师行为的评价会存在偏差,这种偏差冲突使律师处于一种尴尬的地位。所以,律师有时被称为“权利的卫士”,有时被戏称为“恶魔的帮手”。