考虑到网络诽谤行为的危害性,最高人民检察院、公安部2010年5月7日公布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》曾明确规定:利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的,应当立案追诉。尽管这只是针对网络侵犯商业信誉犯罪的规定,但也为刑事司法介入网络诽谤行为提供了依据。但是,对于何种情形的网络诽谤案件应当立案追诉,现行刑法并无明确界定,只是公安部2009年3月19日下发的《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》对于“严重危害社会秩序和国家利益”进行了规定:对于具有下列情形之一的诽谤行为,应当认定为“严重危害社会秩序和国家利益”,以诽谤罪立案侦查,作为公诉案件办理:(1)因诽谤行为导致群体性事件,严重影响社会秩序的;(2)因诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员,造成恶劣国际影响的;(3)因诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形。这一解释性文件的出台,某种程度上为公安机关办理诽谤案件提供了依据,但是由于这一解释是由公安部作出,对于法院、检察院等司法机关并不具有约束力,导致其现实适用的局限性。[5]
(三)困惑之三:网络诽谤责任主体认定的混乱性
从行为主体上看,网络诽谤案件一般包括网络服务商、诽谤言论制造者以及诽谤言论传播者三方,“网络水军”的兴起无疑使得网络诽谤的行为主体更加复杂化。客观地讲,以“网络水军”为主导实施的诽谤行为,除了具备网络诽谤主体认定的司法争议之外,还由于网络公关公司、网络水军等多个利益主体的涉入,导致司法实践对于此类案件的责任承担者认定上存在诸多司法困惑。
具体言之,在现实社会的诽谤案件中,行为主体往往限于特定的个人之间,但在网络空间中,由于网络水军、网络服务商乃至无数网民的涉足,使得网络诽谤案件在危害性扩大的同时,也给责任主体的认定带来了新的挑战。这其中,对于诽谤言论捏造者的责任认定一般没有疑问,问题在于对网络服务商和传播诽谤言论的网络用户是否承担刑事责任。实际上,在网络空间中,诽谤言论每当被点击传送一次,就相当于对其进行了一次重新发布,但考虑到诽谤言论传播者大多属于普通网民,缺乏承担刑事责任的主观恶性,因此对其一般不宜追究刑事责任。即使对于被雇佣的“网络水军”,由于其人数过于庞大,且仅仅实施了简单的发帖行为,也不宜给予刑事处罚。剩下的问题就在于,网络公关公司及相关网络服务商是否需要承担责任。对此,我国信息产业部2000年10月8日通过实施的《互联网电子公告服务管理规定》第9条、13条明确规定:任何人不得在电子公告服务系统中发布含有侮辱或者诽谤他人、侵犯他人合法权益的信息;电子公告服务提供者发现其电子公告服务系统中出现明显属于上述信息内容的,应当立即删除,保存有关记录,并向国家有关机关报告。从某种程度上讲,这一规定明确了网络服务商对于诽谤言论的删除及存储义务,为认定其连带侵权责任提供了法律依据。但是,在现有的法律法规中,关于网络诽谤主体刑事责任的分配并没有明确规定,客观上导致对于网络公关公司、网络水军雇佣者的刑事责任难以得到有效追究。