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致胎儿死伤的刑法评价

  

  应该说,上述学者将胎儿伤害转化为对母体伤害的思路是正确的,不足之处在于:一是“药物不可能直接伤害到胎儿,它必须通过母体才可能对胎儿进行损害,不能忽视胎儿对母体的依赖性。因此,行为人的行为是针对孕妇及胎儿这个整体的伤害”的说法不够严谨,因为完全可能没有伤害到母体甚至对母体有利(如服用安眠药)而单独伤害到胎儿的情形,故不能简单地认为伤害胎儿就是对孕妇及胎儿整体的伤害;二是当母体未受到伤害即仅伤害到胎儿时,评价为伤害罪还是暗含着伤害罪的对象可以不是“人”而是胎儿,因而有违罪刑法定原则;三是若认为伤害胎儿也是对母体的伤害,并没有说明是对母体的什么生理机能的侵害,结论还是经不起推敲;四是即便认为“只要有一方受到损害,就应当承认伤害结果的现实存在”,也应当论证实施伤害行为时有作为伤害罪保护对象的“人”存在,否则,就是不利于被告人的类推解释,违反罪刑法定原则。


  

  笔者认为,在杀人罪、伤害罪的对象限于“人”的现状下,要认定致胎儿死伤的行为(包括故意和过失)构成犯罪,不仅要存在致“人”死伤的结果(而这一点并不难证明),还必须证明实施伤害行为时(杀人包括了伤害行为,故以伤害为例说明)存在故意伤害罪所保护的对象“人”。很显然,伤害胎儿的行为发生在胎儿存在于母体内时,这时可以成为故意伤害罪保护对象的“人”只有母体,胎儿出生为人后,不再有伤害行为,因此,将致胎儿死伤行为评价为犯罪的唯一路径,就是把伤害胎儿的行为评价为对母体的伤害。这里有两种路径:一种是将胎儿评价为母体的一部分,伤害胎儿就是对母体一部分的侵害(即前述母体部分侵害说立场),因而构成针对母体的伤害罪。正是因为是对母体的伤害犯罪,所以即便导致胎儿出生后死亡,也不能评价故意杀人罪或者过失致人死亡罪,因为母体依然活着。问题是,如前所述,伤害胎儿未必就会伤害到母体,即便认为必须借助母体才能伤害到胎儿也是如此;而且,从医学上以及国外将胎儿作为独立的保护对象来看,胎儿虽位于母体内,却是相对独立的个体。因此,不能简单地认为在母体内就是母体的一部分,伤害胎儿就是对母体一部分的伤害。显然,母体部分伤害说也不够理想。另一种路径是,由于伤害罪的法益是“生理机能的健全”[36],要成立对母体的伤害罪,就必须说明伤害胎儿的行为是对母体某一生理机能的侵害。


  

  何谓生理机能的侵害呢?国外理论与判例对于伤害的认定很广泛,如使人胸部疼痛、腰部压痛等身体的苦痛,病菌感染与酒精中毒症状引起的全身倦怠,表皮剥离、处女膜裂伤等外伤等,只要使人健康状况发生不良变更就可谓生理机能遭受了侵害,而可能成立伤害罪。[37]我国伤害罪的法定最低刑仅为管制,故也不应对“伤害”的认定做过于严格的限制。刑法95条关于重伤的含义的规定中第三项规定“其他对于人身健康有重大伤害”的属于重伤害,而对于轻伤的含义刑法并未规定。但长期以来,我国司法实践中没有考虑到伤害罪法定最低刑仅为管制的事实,而对伤害的程度做了过于严格的限定,严格区分所谓殴打的故意与伤害的故意就是适例,这显然与现代社会日期彰显对人身权益保护的世界潮流背道而驰。使人鼻青脸肿、头痛呕吐,就可能成立伤害,而伤害胎儿使孕妇十月怀胎一朝分娩出的小孩很快死亡或者严重残疾,还不认为是对母体生理机能的侵害,是存在疑问的。国外理论与判例对伤害的认定很广泛,却没有认为伤害胎儿的行为是对母体生理机能的侵害,原因不过是因为自己堕胎行为也构成犯罪,若认为伤害胎儿是对母体生理机能的侵害,显然与其现行法关于堕胎罪的规定不相协调。我国没有规定自己堕胎行为构成犯罪,就完全可能将伤害胎儿的行为把握为是对母体生理机能的侵害。因为对于孕妇而言,孕育和生产出健康的孩子,无疑是其重大的关注或者期待,而伤害胎儿致出生后死亡或者严重残疾,显然使得这一期待落空。不能说使孕妇受到需要三天治疗程度的伤害是伤害,而使孕妇孕育的孩子胎死腹中或者出生后死亡抑或严重残疾的,反而不是伤害。


  

  正因为此,笔者认为《人体重伤鉴定标准》第78条将“孕妇损伤引起早产、死胎、胎盘早期剥离、流产并发失血性休克或者严重感染”认定构成重伤,以及《人体轻伤鉴定标准》第42条将“损伤之孕妇难免流产”认定构成轻伤的规定,是合理的。不足仅在于,限于“损伤引起”或者“损伤致”,强调必须通过伤害母体而损及胎儿,这可能过于限定了致胎儿死伤行为认定犯罪的范围,因为很多伤害胎儿的行为,未必是通过伤害母体而伤及胎儿,完全可能对于母体并未形成损伤,而单独造成了胎儿的伤害。笔者的看法是,只要在胎儿阶段客观上造成了胎儿的伤害或者死亡,达到一定程度的都可谓对母体健康生育机能的侵害,而可能构成犯罪。



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