的确，作为犯的实质是法律禁止制造新风险，行为人却制造新风险，而不作为犯的实质是法律期待行为人消灭既有风险，但行为人却未消灭既有风险；对于制造风险者，法律当然就能够期待其消除风险。[32]但是，对于先前故意制造了风险的行为，能评价为作为犯的根本无需也不应评价为不作为犯，否则必然形成处罚漏洞。例如，扣动扳机是制造风险的行为，我们显然不能认为行为人因此产生了阻止子弹射入他人心脏的义务，当行为人没有结果回避可能性时就不成立犯罪。行为人扣动扳机的作为就已经违反了不得制造风险的诫命，而不是转而评价违反了不消除风险的期待。对于胎儿性致死伤而言，按照上述学说，只要伤害胎儿的行为在胎儿阶段没有“恢复原状”的可能性，就认为没有结果回避可能性而不构成犯罪，显然不利于保护法益。再说，谴责胎儿性致死伤，显然意在阻止伤害胎儿的行为，而不是谴责不“修复”胎儿的行为。
（四）立法解决说
有很多学者撰文指出，从解释论上无法解决伤害胎儿行为的刑事责任问题，只能通过增设故意伤害胎儿罪、杀害胎儿罪、故意残害胎儿罪、恶意伤害胎儿罪等罪名来规制伤害胎儿的行为。[33]例如，刘明祥教授指出，“按我国现行刑法的规定，对伤害胎儿不能定罪处罚。但是，应当看到，在强调保护人权的现代社会，应当加大对人的生命的保护力度，《刑法》今后有必要增设恶意伤害胎儿罪，明文规定恶意伤害胎儿并致其在母体内死亡、出生后死亡或者残疾的，构成此罪，同时规定比故意杀人罪、故意伤害罪轻一些的法定刑，以免出现处刑不协调的问题。之所以强调恶意，主要是考虑到我国现阶段实行计划生育政策，基于某些可以宽恕的动机（并非是恶意加害）而违背孕妇意愿使之堕胎的现象比较普遍，因而不能像西方国家那样将他人故意实施的非法堕胎行为都规定为犯罪，更不能将孕妇自行堕胎的行为当犯罪来处罚，否则，就不符合我国的国情。另外，对过失伤害胎儿的行为，由于其社会危害性较低，也不能当犯罪来处罚。”[34]
上述学者秉承了我国学界的一贯思路：论文最终的研究结论是完善立法的建议！国外之所以通说对（过失）胎儿性致死伤持否定说立场而主张通过立法来解决，是囿于其现行法将堕胎行为规定为犯罪。因为，若认为伤害胎儿是对母体一部分的伤害或者说是对母体生育机能的侵害，则自己堕胎因属于自伤行为而不应构成犯罪，明显与将自己堕胎的行为规定为犯罪的现状相抵触；再则，现行法仅规定了故意杀死胎儿的行为（即堕胎）而没有规定故意伤害胎儿以及过失堕胎行为，若肯定故意伤害胎儿行为以及过失致胎儿性死伤的行为构成犯罪，也显然与现行法中堕胎罪的法定刑不协调。而我国，堕胎并不构成犯罪，若将伤害胎儿的行为解释为对母体的伤害或者是对母体健康生育机能的侵害，就不存在国外刑法理论遭遇的困扰。也就是说在我国，将伤害胎儿的行为解释为对“人”的伤害，还是存在解释论空间的。再则，我国民法上尚且只是规定继承时应保留胎儿必要的份额，而没有全面肯定胎儿的民事权利地位，刑法作为保障法，不应站在前台对胎儿进行“超国民待遇”的保护。而且，增设独立的伤害胎儿犯罪，无疑是对刑法乃保护作为“人”的法益的观念的颠覆，会因连锁效应产生一系列的问题。所以，动辄增设罪名的思路未必可取。
三、本文的立场：致胎儿死伤是对母体健康生育机能的侵害
有学者指出，“行为人对胎儿着手伤害时，伤害对象应当不仅仅只是胎儿，还应当包括孕妇，因为这时候，孕妇与胎儿是一个整体。药物不可能直接伤害到胎儿，它必须通过母体才可能对胎儿进行损害，不能忽视胎儿对母体的依赖性。因此，行为人的行为是针对孕妇及胎儿这个整体的伤害，孕妇和胎儿正是行为人实施侵害行为的犯罪对象。当胎儿出生为人后，胎儿已经具备了人的资格，具有了独立性，对他的伤害结果应当认定为重伤结果。因此，在行为人着手对孕妇及胎儿实行伤害行为之后，权衡是否有人受到了伤害（危害结果）时，仍然应当把孕妇与胎儿（此时已出生）作为一个整体来看待。在判断伤害结果时，应当同时考察孕妇与出生后的婴儿，只要有一方受到损害，就应当承认伤害结果的现实存在。如果胎儿尚未出生，即使孕妇并没有流产、早产等情形，只要能够科学地证明胎儿已经受到了伤害，也应当承认有人受到了伤害，并且行为人用暴力迫使孕妇服食致病药物的行为就是伤害的着手，行为人的行为构成故意伤害罪。”[35]
