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致胎儿死伤的刑法评价

  

  母体部分伤害说受到的指责是:(1)在处罚自己堕胎行为的现行法框架下,胎儿是独立于母体进行保护的,若认为伤害胎儿就是伤害母体的一部分,自己堕胎就应属于自伤行为而不可罚,但事实并非如此。(2)现代生命科学早已昭示,胎儿具有独立于母体的生活领域,刑法中也是对胎儿作为别于母体的法益主体加以保护的。(3)从实质上讲,胎儿致死伤并非侵害母体的生理机能,而是使母亲对于生育健康孩子的期待以及对胎儿的爱之类的精神利益落空,这种父亲也享有的精神利益显然已经超出了伤害罪的保护范围。[14]


  

  的确,胎儿是母体的一部分,但在规定有堕胎罪的国家,胎儿是独立于母体加以保护的,即便孕妇自己堕胎也能构成犯罪。因此,母体部分伤害说直接与堕胎罪的规定相抵触。我国没有规定堕胎罪,承认胎儿是母体的一部分也不能说没有道理。诚如日本最高法院长岛法官所言,对母体的其他部分施以不法侵害的,构成对人的犯罪,而对同为母体一部分的胎儿加以侵害的,只要不构成堕胎罪,虽然同属对母体的侵害却只能是不可罚,结论显然有失均衡。[15]问题在于,伤害胎儿未必伤及母体,有时甚至对母体还有益(如服用安眠药)。因此,母体部分伤害说也不够理想。


  

  (四)母体机能伤害说


  

  该说认为,在侵害了母亲生产正常健康孩子的生理机能的意义上,可谓对母体的伤害。也就是说,虽然从医学上讲母亲的健康未必受到损害,但因为如果没有伤害胎儿的行为就不会有受伤的孩子出生,从社会一般观念上可以理解为是对母亲的健康的损害。[16]该说也受到指责:胎儿死伤通常不是伤害母体的机能的结果,而是对胎儿自身进行伤害的结果。[17]


  

  笔者认为,国外因为胎儿是独立于母体作为堕胎罪加以保护的,将健康生育胎儿作为母体的一种生理机能,的确与处罚自己堕胎行为的现行法相抵触,但在我国,健康生育胎儿是否属于母体的一种值得作为伤害罪加以保护的生理机能,还有讨论的空间。如后所述,笔者赞成该说。


  

  以上是各种肯定说立场及其受到的指责。域外刑法理论通说持否定说立场。例如,日本西田典之教授指出,“基于如下理由,不能支持肯定说。第一,肯定说与现行法的体系有矛盾。在现行法上,因过失堕胎罪(过失杀死胎儿)不可罚,所以,应当认为过失伤害胎儿当然也不可罚。尽管如此,如果把实际上只是相当于过失致胎儿死伤的行为,以对活着的‘人’的留下了伤害的后果为由,按业务过失致死罪处罚,等于是在‘人’的概念中包含了胎儿,不得不说这是一种类推解释,是违反罪刑法定主义的。第二,业务过失致死罪中,如果被害者是受伤后导致死亡结果的,那么,理所当然在伤害的阶段必须有‘人’存在,而水俣病案件中,伤害行为终了与伤害结果的发生,都是在胎儿阶段。的确,实行行为时不一定要求客体存在,但是,至少行为发生侵害作用时,客体必须存在。而水俣病案件中,行为发生侵害作用时只有胎儿存在,因此,不能认为构成业务过失伤害、业务过失致死罪。”[18]大谷实教授基于如下理由,也认为有必要通过立法加以解决:“①肯定说与现行刑法将胎儿和母体加以区别、对于胎儿单独根据堕胎罪进行保护的现状相矛盾;②与过失使胎儿死在母体内的过失堕胎行为并不受处罚的情况相比较,致胎儿死伤的行为在伤害程度上,比上述过失致死的情况还要轻,但在胎儿活着出生的时候,该行为成立过失伤害罪,死着出生的时候,该行为要成立过失致死罪,这样二者在处罚上就难以平衡;③在孕妇不小心摔倒造成胎儿受伤,在胎儿出生之后留下后遗症的场合,就成立过失伤害罪或过失致死罪,这样会带来不当扩大处罚范围等各种问题。”[19]


  

  笔者认为,上述否定说的理由只适用于规定有堕胎罪的国家。我国没有规定堕胎罪,但国内学者在讨论胎儿性致死伤问题时有意无意地忽视中外刑法的差异。例如,有学者指出,“在我国堕胎本身并不成立犯罪,而伤害胎儿的反而成立犯罪,这似乎不公平……既然伤害胎儿属于对母体的伤害,那么,堕胎更是对母体的伤害。这在规定了堕胎罪的国家,导致法条之间不协调;在没有规定堕胎罪的我国,同样不符合情理。”[20]应该认为“在我国堕胎本身并不成立犯罪”只是意味着基于孕妇自愿的堕胎以及依法实施的强制堕胎不构成犯罪,并非意味着不同意堕胎就不构成犯罪,所以得不出“伤害胎儿的反而成立犯罪,这似乎不公平”的结论。另外,在规定有堕胎罪的国家,处罚伤害胎儿的行为的确导致与处罚直接杀死胎儿的堕胎罪法条不协调,但并不能由此得出“在没有规定堕胎罪的我国,同样不符合情理”的结论。因为,我国没有规定堕胎罪,只能说明孕妇自愿的堕胎以及依法进行的强制堕胎不构成犯罪,但得不出违背孕妇意愿的堕胎也不能构成犯罪的结论,只是不构成堕胎罪而已。既然不能认为杀死胎儿并不必然无罪,也不能得出伤害胎儿也只能无罪的结论。又如,有学者认为,“如果说故意伤害胎儿使之出生成为人之后残疾或死亡的,构成故意伤害罪或故意杀人罪,那么,过失伤害胎儿使之出生成为人之后残疾或者死亡的,也就同样构成过失致人重伤害或者过失致人死亡罪,但这样一来,不仅会违反罪刑法定原则,不适当地扩大刑事处罚范围,而且有可能得出十分荒唐的结论。例如,孕妇过失伤害胎儿导致生出残疾儿,这对孕妇及其亲人来说,都是一件十分不幸的事,如果还要将孕妇按过失致人重伤罪来定罪处罚,这显然不能为社会公众所接受。”[21]其实,所谓荒唐的结论不过是建立在规定有故意堕胎罪而没有规定过失堕胎行为并且据此否定母体部分伤害说及母体机能伤害说这一前提之上的,一旦考虑我国未规定堕胎犯罪的现实,得出母体部分伤害说或者母体机能伤害说并非完全不合理的结论,即完全可能认为孕妇过失伤害胎儿顶多属于过失自伤行为,当然不构成犯罪,也就不会存在“不适当地扩大刑事处罚范围”之虞。



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