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致胎儿死伤的刑法评价

  

  (一)结果说


  

  一种观点认为,只要存在使人受伤害的结果,就可能成立伤害罪,而不问实施伤害行为时是否有人存在。例如,在邻居小孩出生之前挖一个坑,希望小孩出生后掉下去,果不出所料,小孩出生后掉到坑里摔死。又如,在朋友小孩出生之前,给其寄去一包有毒的奶粉,希望小孩出生后饮用而死,果然,朋友小孩出生后饮用该有毒奶粉而死亡。[5]另一种观点认为,只要结果是在成为人之后产生,就成立伤害罪。根据这种立场,在症状固定型的场合否定成立伤害罪,而在症状恶化型的场合可以肯定伤害罪的成立。[6]还有一种观点认为,只要实施了具有致人受伤或死亡的危险的行为,发生了致人死伤的结果,不管其结果是及于人还是胎儿,都成立对人的犯罪。[7]前述日本“胎儿性水俣病”事件中一审法院认为,胎儿是“人”的萌芽,胎儿与人在价值上不应当有差异,只要致死的结果发生时作为客体的“人”存在即可,并不以过失行为时“人”的存在为必要,这就是认定有罪的理由。[8]前述德国“萨利德迈畸形儿”事件中,被告人使孕妇服用Thalidomide镇静剂后,妨害胎儿四肢发育,以致出生后成为畸形儿,但对于母亲身体与健康则没有任何影响,反而具有医疗失眠之效果。检察官以该药物影响胎儿健全发育以及妨害母亲生育正常胎儿之作用为由,认为被告人的行为成立对母亲的伤害罪。起诉后法院认为,胎儿与母亲为两个独立的生命体,胎儿虽然依存于母体而存在,但并不属于母体的一部分。既然该药物对于母亲之健康并无任何影响,就母体而论,自无成立伤害罪之余地。至于胎儿的伤害,在加害行为(药物发生影响)之时刻,亦不成立伤害罪;唯因其影响,胎儿嗣后出生时,已妨害其身体机能,故于出生之时刻,始构成伤害罪。[9]


  

  结果说受到的批判是:(1)伤害罪是状态犯,伤害胎儿的行为在胎儿阶段就已达到既遂,之后持续的不过是法益受侵害的状态,很显然,不能将法益侵害状态的持续与侵害法益本身等同看待,如同不能将建房前损坏建筑材料的行为评价为建筑完成后的建筑物损坏罪一样。(2)虽然实施行为时不必有行为客体存在,但在对行为客体发挥作用时,则必须有行为客体的存在。(3)的确,胎儿与出生后的人系同一生命体,胎儿可谓人的机能的萌芽,但在刑法上胎儿与人是作为独立的法益对象加以保护的,这一点不容忽视,而且,由于过失堕胎行为不为罪,连过失行为致使胎儿死亡的都不可罚,过失使胎儿受到伤害即便产生了出生后死亡的结果也当然地不可罚。否则会形成这样的悖论:故意使用很强的攻击力(或者毒性很强的毒药)致使胎死腹中的,仅成立堕胎罪,若攻击力不够强(或者毒药数量少了一些或者使用的是毒性不够强的毒药)未导致胎儿在母体内死亡,而是出生后不久死亡或者严重残疾的,反而成立法定刑要高得多的伤害罪、伤害致死罪。(4)若将结果说贯彻到底的话,在自然分娩期以前人为地导致胎儿被排除体外这种典型堕胎的场合,只要胎儿是在体外死亡,就有可能成立杀人罪,或者孕妇因过失导致流产致胎儿在体外死亡,甚至可能构成过失致人死亡罪。这显然违背了立法者有意将堕胎罪的法定刑设置的比杀人罪轻得多以及不处罚过失堕胎行为的宗旨。[10]


  

  笔者认为,杀人与伤害的对象均为“人”,仅仅是客观上导致了人死伤的结果还不够,还必须实施侵害行为时有“人”存在,因而结果说不可取。


  

  (二)侵害作用说


  

  有观点认为,对于胎儿性致死伤应分为两种类型区别对待,即分为在胎儿阶段受到的侵害作用在胎儿成为人之后还在持续发挥作用的症状恶化型,以及在成为人之后侵害作用没有继续的所谓症状固定型两种类型,对于前者可以肯定犯罪的成立,后者应否定犯罪的成立。也就是说,只要在胎儿出生为人以后,该侵害行为的作用仍然在继续,就成立对人的犯罪。[11]


  

  侵害作用说受到的批评是:(1)胎儿出生后的死亡结果是源于胎儿阶段所受到的伤害的作用,还是出生后新的侵害作用所引起,判断起来十分微妙。(2)认为在胎儿阶段所受的伤害,即便在胎儿出生成为人之后,仍然会以某种形式起作用,因此对胎儿的伤害实际上都构成对人的生命、身体的犯罪,这与结果说的思路几乎没有两样。(3)按照该说,对于作为堕胎的典型例的人为将胎儿排出体外而死亡的,也能认定为杀人罪,孕妇过失行为导致流产的,也会成立过失致死罪。[12]


  

  笔者认为,即便在所谓症状恶化型的场合,也与症状固定型场合一样,导致胎儿出生后死亡或严重残疾的原因仍然在于胎儿阶段所受到的伤害,两者只是发挥作用的样态存在少许差异而已,而没有本质上的不同。因此,侵害作用说也不合理。


  

  (三)母体部分伤害说


  

  该说认为,胎儿是母体的一部分,对胎儿施加伤害,就是对人(母亲)施加伤害,因而成立对母体的伤害罪。日本最高法院在前述“胎儿性水俣病”事件采此立场,认为“现行刑法上,胎儿除了在堕胎罪中作为独立的行为客体被特别规定之外,都是被作为母体的一部分加以看待的,因此,在考虑是否成立业务过失致死罪时,应该说使胎儿发生病变,无非是让作为人的母体的一部分发生病变。在胎儿出生为人之后,由于上述病变而死亡的场合,最终可以归结为让人发生病变而导致人死亡的结果。因此,这与是否采用在发生病变时要求对象必须是人的立场无关”,判定成立业务过失致死罪。[13]



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