致胎儿死伤的刑法评价
陈洪兵
【摘要】国内关于胎儿性致死伤的讨论，往往忽略中外
刑法在是否规定堕胎罪问题上的明显差异性；国外囿于堕胎犯罪的规定，关于胎儿性致死伤通常讨论的是，过失导致胎儿受伤，在胎儿出生为人之后不久死亡或者严重残疾是否构成过失致死伤罪的问题；我国没有规定堕胎罪，胎儿性致死伤应讨论故意或者过失杀死胎儿，以及使胎儿受伤导致胎儿出生不久死亡或者严重残疾的，是否构成故意伤害罪、过失致人重伤罪的问题；自愿堕胎可谓一种自伤行为而不构成犯罪，计生部门依法强制堕胎的，可谓因存在违法性阻却事由而不构成犯罪；凡是违背孕妇意愿伤害胎儿（未导致孕妇死亡），致胎儿在母体内死亡的，或者在母体内受到重大伤害但经过治疗而没有留下后遗症的，以及在母体内受到严重伤害留下后遗症以致出生后不久死亡或者形成严重残疾的，都是对母体健康生育机能的侵害，故意为之的构成故意伤害罪，过失为之的构成过失致人重伤罪。
【关键词】胎儿；伤害；堕胎罪；生育机能；伤害罪
【全文】
众所周知，我国刑法未规定堕胎犯罪，相反，自愿堕胎乃至强制堕胎还是法律所鼓励的行为。问题是，故意采取强制或者欺骗等手段未经孕妇同意（计生部门依据《计划生育法》强制堕胎的除外）堕胎，致使胎死腹中，或者使胎儿受到伤害而出生后死亡或者严重残疾的，以及孕妇本人（如服用药物或者不小心跌倒）或者他人因过失（如交通肇事）伤害胎儿，致使胎死腹中，或者早产后不久死亡或者出生后严重残疾的，是否构成故意杀人罪、故意伤害（包括故意伤害致死）罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪（包括交通肇事罪）？德、日等国因为规定有自己堕胎罪、同意堕胎罪和不同意堕胎罪等堕胎犯罪，而没有规定过失堕胎及故意伤害胎儿的行为构成犯罪，出于体系协调性考虑，通常仅讨论所谓胎儿性致死伤问题，即由于过失而使之在胎儿阶段受伤害，并且这种伤害也影响到胎儿出生之后，导致出生后不久死亡或者严重残疾的，是否构成（业务）过失致死罪、（业务）过失伤害罪。[1]诚如国外学者所言，“胎儿性致死伤问题的核心在于，是否充足了针对人的犯罪的形式要件，如何处理协调与现行法中堕胎犯罪的规定的关系，如何划定针对人的犯罪的成立范围。”[2]
他山之石，可以攻玉。国外关于处理胎儿性致死伤的理论与判例经验，无疑可以为我们所借鉴。但是，必须注意到国外相关讨论的语境是，其刑法规定有堕胎罪，并且不处罚过失堕胎行为和故意伤害胎儿行为，所以，国外所谓胎儿性致死伤问题，通常讨论的是过失导致对象在胎儿阶段受伤，受伤的胎儿出生后不久死亡或者严重残疾，如何进行刑法评价的问题。而我国刑法未规定堕胎罪，对致胎儿死伤的行为能否进行刑法评价，只需讨论杀人罪、伤害罪中杀“人”、伤害他“人”身体的含义，即致“胎儿”死伤能否为杀人罪、伤害罪构成要件所涵摄；而且，由于故意堕胎都不构成犯罪，故学者通常仅讨论故意伤害胎儿致使胎儿出生后成为严重精神病患者或者造成缺乏四肢等严重残疾，是否构成故意伤害罪的问题。[3]笔者认为，虽然合法的堕胎不构成犯罪，但没有合法根据地致使胎死腹中或者胎儿出生不久后死亡的，也有可能构成犯罪，因而，胎儿性致死伤，包括没有合法根据的故意或者过失地导致胎死腹中或者胎儿出生后不久死亡或者出生后严重残疾的所有情形。
一、域外学说与判例评析与借鉴
德国在20世纪60年代出现了著名的“萨利德迈畸形儿”事件，即孕妇因服用一种名为萨利德迈的安眠药后而生出畸形儿。日本20世纪70年代也发生了类似的“胎儿性水俣病”事件，就是孕妇食用了被工厂排放的有机水银污染的鱼类后，导致胎儿患上水俣病，出生十二年零九个月后因水俣病引起的营养失调、脱水等病症而死亡。胎儿性致死伤案件的共同特点是，伤害行为与结果分别发生在两个不同的时期，也就是侵害行为发生在胎儿生长期（处于胎儿阶段），而死伤结果则发生在出生成为人之后，并且两者之间存在因果关系。问题就出现了：发生伤害行为时只有胎儿对象存在，不存在作为杀人罪、伤害罪保护对象的“人”，当因胎儿阶段所受到的伤害导致出生后作为“人”而死亡或者严重残疾时，却只有“人”死伤的结果，而无致“人”死伤的行为。很显然，成立杀人罪、伤害罪的前提是必须存在针对“人”的杀害、伤害行为。从自然意义看，胎儿性致死伤情形，只具有致人死伤的结果，而无致人死伤的行为，是否成立杀人罪、伤害罪，就是解释论必须说明的问题。总体而言，国外理论与判例关于胎儿性致死伤是否构成犯罪存在肯定说与否定说的分歧，否定说基本上是国外刑法理论的通说，而判例通常采肯定说立场。[4]肯定说的理由也各有不同。
