为此,一方面,人民法院应当放手对民事执行权的垄断,只对执行规则与政策进行总体控制,并以此为指导,为执行机构的“私有化”提供治理方向。因为,不受限制的执行权垄断不足以长期维持法院的司法权威,也不足以对数量庞大的申请执行案件有效发挥执行功能{23},而把存在风险的执行行为放权给民间机构或组织,可以节约有限的司法资源,突破执行困境。
在此需要明确的是,执行权的权限范围应当与执行机构的执行能力相挂钩{24},这是适度分配司法资源的理性选择。一方面,执行机构不能因权力的无限延展而不受限制{25};另一方面,也不能因执行难而尸位素餐、无所作为{26}。在“全为”与“无为”之间,执行机构应该就自身的执行能量与规模给予中肯而客观的自我评判,以适应执行过程中出现的诸多复杂情形。这不是在执行机构是不是权威的基点上判定的,而是在执行机构执行能力是不是处于与社会情境和市场需求相匹配的角度上衡量的。如果缺乏足够的动力机制和方式来应对规模庞大的执行案件,那么,产生社会失序与执行失灵的结果就是一种必然。所以,问题出在,对执行公权力性质的不可动摇观念导致执行权的过分集中,当市场与社会需要更多主体介入执行过程、发挥社会力量时,垄断性的执行权力却将其拒之门外。在笔者看来,我们应当因势利导地改变观念,寻求促进执行难问题化解的务实理念,而这并非在理论上讲不通。
其实,观念的转变在.21世纪初欧盟各国既已展开,面对各国普遍出现的执行难问题,公力救济的有限性愈发彰显{27}。为此,法国、卢森堡、比利时、荷兰和德国等国相继选择了执行机构私有化的制度,而不再限制“私力司法”的能动性{11}。在欧盟的27个成员国中,已经由21个国家将执行权交到了私人手中{11}。欧盟各成员国认为,执行失效的主要原因在于国家垄断执行权,同时又缺乏对债务人的有效规约机制。在无法强化国家执行权的强制力之时,适当授权将执行行为移交给私人,并从执行后的标的中抽取相应报酬予以补偿的方式可以有效地确定私力救济的合法化,加强私力救济间的竞争机制,以增加债权人获得清偿的概率。这一观念在德国曾引起广泛关注,“私有化”最大的阻力在于《德国基本法》第33条第4款之规定,即“行使国家主权事务通常应作为常设任务交于有公法服务和效忠关系的公共服务人员完成”。为此,德国改革者希望通过修改《德国基本法》以加速“私有化”进程{11}。而今,执行权私有化进程已经逐渐成为国际主流趋势,并得到了欧盟国家的实践验证{28}。在此基础上,我国的执行难问题也应当以此为鉴,寻求理念转变的新出路。
另一方面,民事执行过程必须逐步促成以国家简约治理、各民间组织或机构呼应的联动机制,只有这样,才能使执行权有效地分配给诸多社会力量,形成对执行难问题的多元化解决方案。在此,统一的民事执行权可以被分解为人民法院执行指导权、民间组织或社会机构的执行操作权与司法行政机关的执行监督权的“三权分立”格局。第一,明确法院的执行庭负责民事执行法律、政策与具体操作程序的规范管理与宏观指导。第二,确立执行的权力下放,使社会建立起类似于司法鉴定机构的各种社会组织机构,由司法行政机关负责各种社会组织机构执行资格与能力的市场准入机制与认证审查,凡符合条件的社会组织机构可以向法院执行庭申请代为执行民事案件,并报送执行方案、收费标准等相关资料,由此形成不同社会执行机构间的相互竞争机制,以促使追偿债务方案最佳化。第三,司法行政机关对社会执行机构的执行情况予以监督,包括执行过程中的监督和事后监督,纠正执行过程中的违法行为,防止私力救济的诸多弊端。
这一设想实际上实现了司法机关与社会组织的双向互动:一方面,司法机关作为宏观调控的主体,将执行案件的实际操作交由以营利为目的社会组织机构,转移执行案件的数量压力,同时也调动了民间执行组织机构的自身能动性;另一方面,社会执行机构的执行过程始终接受司法机关的监管,以保障私力救济的规范化和合法性。这样,传统的“国家一个人”的二元执行模式就向“国家一社会一市场”的三元执行模式转变。后者包括三个指向:其一,划定法院执行的“管辖权”,卸载执行权难以实现的压力,分清执行“指导权”的归属。其二,以保护债权人利益实现为宗旨,加大社会力量介人执行过程的幅度与范围,吸收民间智慧和力量,化解千头万绪的执行难题。其三,以市场竞争机制为调控手段,以债权人自愿选择与社会执行机构的自主选择的双向选择为框架,搭建起良性的市场平台。