侵权行为的违法性，是指行为在客观上与法律规定相悖，主要表现为违反法定义务、违反保护他人的法律和故意违背善良风俗致人以损害。[15]作为医疗损害责任的诊疗行为违法性，是指医疗机构及其医务人员在诊疗行为中违反了对患者的生命权、健康权、身体权、自我决定权以及隐私权、所有权等民事权利不得侵害的法定义务构成的形式违法。

　　医疗损害责任的违法性主要是违反法定义务。这个法定义务不是医疗机构及其医务人员对患者的注意义务，因为那是构成过错要件的注意义务。违法性的法定义务是医疗机构及其医务人员作为患者享有的绝对权的义务主体，对患者享有的权利的不可侵义务的违反。医疗机构及其医务人员作为民事主体，在患者做为人格权的权利主体时，自己作为义务主体对患者权利负有不可侵义务，即不得侵害患者的权利。违反了这个不作为义务，就具有违法性。

　　3.诊疗行为违法性的范围

　　医疗机构及其医务人员对患者的民事权益负有不可侵义务，其民事权利的范围，主要是身体权、健康权和生命权，以及自我决定权、隐私权、身份权、所有权等。例如，对生命权，由于误诊而延误治疗造成患者死亡的后果，就是违反了对生命权的不可侵义务，具有违法性；《侵权责任法》第56条规定的医疗机构及其医务人员对生命垂危患者的紧急救治义务，怠于施救，致使垂危患者死亡，也违反了对生命权的不可侵义务，这种不作为行为具有违法性。对健康权，由于延误治疗而造成患者的健康严重受损，违反了对健康权的不可侵义务。对身体权，在非教学医院，经治医生组织见习医生进行观摩，未经本人同意，违反了对身体权的不可侵义务。同样，未经本人同意，泄露患者的隐私或者公开患者的病历资料，均为违反隐私权的不可侵义务，构成违法性。妇产医院对于患者的身份权也负有不可侵义务。产妇生产之后，医院由于管理失当，将产妇生的孩子发错，违反了对亲权的不可侵义务，具有违法性。这些权利都是患者的绝对权，任何民事主体包括医疗机构都负有不可侵义务。

　　医疗机构及其医务人员诊疗行为的违法性是否也存在违反所有权的不可侵义务，一般认为不大可能。其实不然，不过这种情况较少。《侵权责任法》第63条规定的不必要检查的基础，就是保护患者的所有权。医疗机构及其医务人员对患者的所有权也负有不可侵义务，医务人员违反诊疗规范实施不必要检查，致使患者不应当支出的财产而大量支出，就是违反了对患者所有权的不可侵义务，具有违法性。至于侵害人格权而使患者的财产受到的损害，并不是对所有权的侵害，也不是违反了对患者所有权的不可侵义务，而是侵害人格权所造成的财产损失后果。过度医疗行为同样如此。

　　事实上，医疗损害行为的违法性主要表现在医疗机构及其医务人员的违约行为上，这种违约行为不仅违反了双方当事人订立的医疗服务合同的约定，并且违反了医疗机构一方作为民事主体的对他人生命权、健康权、身体权等民事权利不得侵害的法定义务，造成了他人的损害。这是因为，在医疗侵权发生之前，双方当事人之间存在两种法律关系，一种是医疗服务合同法律关系，这是相对性的法律关系；一种是双方作为平等的民事主体，存在的健康权和生命权等权利义务关系，患者作为民事主体，享有身体权、健康权、生命权等权利，医疗机构作为一个民事主体，负有不得侵害的绝对义务。这后一种权利义务关系是绝对性的法律关系。医疗侵权发生之后，医疗机构既违反了合同的相对义务，也违反了身体权、健康权和生命权等权利的绝对义务，具有了违法性。前者为违约责任，后者为侵害了固有利益的侵权责任，这两种责任发生竞合。正是这种竞合的关系，才为医疗损害作为侵权责任纠纷处理提供了基础。医疗损害责任构成中的违约行为与侵害患者固有利益的违法性的一致性，构成了医疗损害责任违法行为要件的基本特点。

　　（三）诊疗行为的作为和不作为

　　作为的违法诊疗行为是医疗损害行为的主要行为方式。医务人员违反不可侵义务而侵害患者的人格权、身份权、所有权等权利，是作为的侵权行为。

　　不作为的违法行为亦可构成医疗损害侵权的行为方式。确定不作为违法行为的前提，是行为人负有特定的作为义务，这种特定的作为义务不是一般的道德义务，而是法律所要求的具体义务。特定的法定作为义务的来源为来自法律的直接规定、来自业务上或职务上的要求和来自行为人先前的行为。医疗损害责任的不作为行为，主要是应当救治而未予救治、应告知而未告知、应保密而未保密等。例如《侵权责任法》第55条规定的告知义务、第56条规定的紧急救治义务，其作为义务的来源是法律规定。