3.基于紧急避险的去犯罪化。所谓紧急避险,是指为了国家公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险,不得已而采取损害另一个较小合法利益的行为。⑺我国刑法第二十一条对此规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。”但是,因缓解疼痛而使用镇痛药物和注射毒品的行为所保护的合法权益是否一定大于所避免的损害呢?如果将使用镇痛剂和注射毒品的行为仅仅理解为缓解疼痛,与生命权相比当然不能构成紧急避险。但在某些情况下,现实的、急迫的疼痛会很快促进患者死亡,这时候缓解疼痛也起着挽救生命的作用,显然解除现实的生命危险优于将来可能的生命危险,紧急避险此时便能成立了。但现实的、急迫的疼痛是否会有促进患者死亡的危险,须依个案而定,这也是立法化不可取的原因之一。
4.基于期待可能性的去犯罪化。所谓期待可能性,指在行为之际的具体情况下,能够期待行为人避免犯罪行为实施适法行为的情况。没有期待可能性时,虽然有对犯罪事实的认识,也存在违法性的意识的可能性,但认为阻却故意责任或过失责任的学说,称为期待可能性的理论。[8]我国刑法第十六条规定:“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是出于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。”笔者认为该条体现了期待可能性的思想,即如果不能期待行为人做出适法行为时,就属于不可抗力事件。国外也有以此理由作为安乐死非犯罪化的先例,比如荷兰,先后以“义务冲突”和“心理上的不可抗力”作为安乐死的辩护理由。适用紧急避险应满足:首先,医师不能耐受当时的压力,以至屈服于该压力而实施安乐死;其次,其他医师在相同的条件下也会屈服而实施安乐死。期待可能性可以解释的行为是使用镇痛药物的行为。因为,对于一个医师来说,很难眼见患者处于极度的疼痛中而置之不理,任何一个医师在此情形下都会选择给予镇痛药物。值得注意的是,是否达到不可抗力的程度,得依据疼痛的程度而定,由于疼痛的表现并不总是疼痛程度的反映,缺乏一种可供观测的客观指标,因而很难界定。但是,在医学上也许可以找到一个可靠的、间接的参照指标,即按照疼痛影响睡眠的程度,通常将疼痛分为三级:不影响睡眠的为轻度疼痛;一定程度上影响睡眠的为中度;彻夜难眠的是重度。据此,根据医学而确定的“不可忍受”的标准应该是在穷尽各种镇痛手段后,仍彻夜难眠的疼痛为不可忍受之疼痛。