五、非契约交换与法律的分离

　　法律在将契约的交换关系纳入自己的领地时，也与非契约的交换关系发生了分离。法律试图通过严格的契约形式来建立双方的关系，或者说将双方纳入严格的契约关系中，否认或者无视双方之间存在且更重要的非契约关系的内容，从而导致了法律与非契约交换关系的分离。

　　是什么原因导致了法律与非契约交换关系的分离？要回答这个问题，就必须从法律进化的历史过程中去寻找根据。我们知道，社会是由家族扩充而来，因而考察社会关系的起点必然是家庭。家庭是典型的团结性社群，因为，“当人们作为一个社群的成员享有共同认同时，他们就会把他们的生活和命运看作是相互交织在一起的，而把自己看作自由漂浮的个体的感受也就相应地削弱了；他们的团结产生了相互之间或多或少是强有力的责任感，而这又自然而然地在按需分配这一正义观中表达了出来”。{22}(P37)而家庭之外则是一个公共社会。公共社会的参与者是为了特定目标进行合作的相互陌生的个体。每一方都把他人认作只是为了互利才合作的自主的行动者，得到承认的权利只是贡献的权利，从而当对联合体的资源进行分配时的应得标准就是合适的。{22}(P37)

　　不同关系的模式适应不同的原则。在家庭关系中，成员之间的所谓权利与义务并不像（甚至有时不需要）现代法律所规定的那样泾渭分明。亲族之间的纠纷以及其他有关家庭的事件，从自古以来的淳风美俗和特有的家庭制度上看，以道义为本，用温情来解决是最理想的。{23}(P63-64)因此，家庭的生物性情感与现代法律中的正义与平等并不发生勾连。相反，如果一定要将公共社会的正义与平等引人家庭关系当中，这种表现非但不能产生正义，反倒可以被看作是不正义的侵入。与此相对，家庭之外的交往就具有明显的工具主义成份，尤其是陌生人之间的交往更是基于一种纯粹工具性的需要。这种基于工具主义联系的公共社会是利己主义竞争的王国，在那里谈论道德则是不现实的。{24}(P188-189)因此，对于公平与正义也就表现得特别敏感，因而决定了其与法律中的正义和平等具有内在的联系。因而也就可以推论，法律作为公平与正义的承载只能生成于陌生人的契约交换关系之中，而生物性的家庭成员之间的非契约性交换关系，则与法律保持着分离。熟人社会介于亲情关系与陌生人社会之间，由于其交换关系兼具工具性与情感性，而同时具有契约性和非契约性的特点，因而既需要正义，又讲求情理，与法律表现出若即若离的关系。但仍然可以断定，熟人之间的契约性交换往往需要借助于非契约关系而展开。熟人社会大量的法律纠纷通过调解的方式来处理，其实就得益于非契约交换关系在司法实践中的成功运用。

　　由于发生于陌生人之间纯粹的契约交换缺乏亲属及熟人之间的那种人格信用，因而，只能凭借法律文本作为信任的开端。法律作为抽象的、普适的、格式化的技术为陌生人之间的契约交换提供了可资信任的符号资源，从而保证了契约交换的预期能够兑现。与此相反，发生在亲属与熟人之间的纯粹的非契约性交换，不仅在工具意义上不需要法律，甚至在伦理意义上也排斥法律，从而决定了法律与非契约交换关系的分离。因为在亲友之间，引人法律具有严重的后果，那就是导致亲友关系的解体；或者说，将亲友关系转化成了陌生人关系，从而从情感上否认了亲友关系。美国学者克里斯蒂娜·科尔斯戈德所强调的人的同一性的原理在这里同样适应，因为不同的社会圈子具有不同的同一性。{21}(P134)

　　但是，法律与非契约交换关系的分离，并不表明法律与非契约的交换不发生冲突。相反，正是由于法律与非契约交换关系的分离，才导致法律与非契约交换关系的对立。与契约和法律的关系不同，法律自诞生以来，在与契约的交换同构的同时，就与非契约的交换关系形成了一种张力。

　　法律与非契约交换的张力表现在，非契约关系与契约关系之间的界限并非清晰。契约交换与非契约交换尽管从理论上容易区分，但两者之间在生活中的边界往往模糊。比如熟人之间的礼物，“人们为什么要相互赠送礼物呢？一部分原因在于想与对方友好相处，一部分原因在于想保持慷慨大方的好名声，还有一部分原因是想将对方置于互惠关系的不利地位。看来，赠送礼物很容易变成受贿行为”。{5}(P123)送礼，如果仅仅是表达性的，那么就是严格意义上的非契约关系；而如果是为达到某种目的而行贿，则就是契约交换的关系，那么就必须受制于法律的控制。但现实生活中，贿赂这种典型的契约交换行为往往假借着非契约交换的形式，与人情的外观粘连在一起。因而可以推论，当法律抛弃了非契约性关系时，也为一些不正当的契约交换的关系，比如行贿与受贿，寻找到了最好的隐身之地。