复次,社会组织的自治是社会宪政的应有之义。规范和调控社会公权力是社会宪政的核心。然而,社会公权力何以成立?其前提在于社会组织的自治。也就是说,社会组织只有享有相对于国家及其他社会主体具有自我组织、自我管理、自我服务的自治权时,社会公权力才是可能的,从而社会宪政才能提上议事日程。否则,社会公权力仅仅是一个假想的概念而已,社会宪政也丧失了存在的可能。社会公权力和社会组织自治权实质上是同一个权力(或者权利)在不同关系结构中的不同称谓而已。在社会组织与国家关系层面,社会组织具有自我组织、自我管理的资格和能力,属于一项私权利,称之为社会组织自治权,而在社会组织内部,这种资格和能力,属于一项公权力,称之为社会公权力。
社会组织自治权和社会公权力的这一关系性质,决定了社会宪政和国家宪政的关联性。社会组织的自治,只有在一定的国家宪政框架下才具有现实性。首先,社会组织自治需要获得国家法律、甚至是宪法上的依据,从而成为一项法定的、甚至是宪法上权利。“公共政策将为社会组织的自治提供政治保障和合法性基础。”{1}10其次,社会组织自治需要获得独立的司法机关的保护,使自治权真正成为在司法上一项可诉讼的权利。上述两个方面的要求毫无疑问都涉及到国家层面的宪政问题。从某种意义上说,国家层面宪政制度的存在与否与实施程度的大小,直接决定了社会组织能否自治及其自治的程度,进而也影响到社会宪政的实现。换句话说,国家宪政制约着社会宪政。
最后,社会宪政是一种宪政新形式,但不同于所谓的“新宪政论”。新宪政论,是近年来兴起的一种宪政理论,主张通过以社会权力制约国家权力以弥补国家权力之间分权制衡的不足。达尔教授是西方新宪政论的代表人物,他认为不应将限制国家权力的制度设计仅仅停留在国家层面的分权制衡,而应把“重点转移到控制权力的非正式手段上”,“政治精英们对限制行政权力所做的承诺;多种利益集团的存在;而最重要的是,多种自治组织的存在”。{8}230。郭道晖教授更是明确提出了以社会权力控制国家权力的宪政理论,{9}227是我国新宪政论的领军人物。尽管新宪政论间接或者直接提出了社会权力问题,但这种宪政理论思考和关注的重心仍然是如何限制国家公权力,仍然属于国家宪政理论的范畴。社会宪政在关注社会公权力这一问题上与新宪政论有相同之处,但社会宪政关注的重心不是以社会权力制约国家权力,而是社会公权力自身的规范和制约问题,与新宪政论有着实质的不同。
三、社会宪政的理论基础
(一)公共领域的二元化是社会宪政的社会学基础
政治国家与市民社会二分、公共领域和私人领域相互独立的自由主义理论是现代西方宪政的逻辑前提。在这一前提之下,国家是惟一的公共领域,宪法作为典型的公法必然与国家直接相关,而宪政也只能是国家层面的宪政。可以说,这一理论设定和制度体系与当时的社会现实是基本吻合的。昂格尔称之为“西方社会的深层结构”。{10}139。从18世纪现代西方宪政的确立到20世纪60年代社会组织的崛起,市民社会和政治国家的二分及一元化的国家公共领域,这一结构从未发生过实质性改变。尽管在20世纪西方国家经历了从守夜人国家到福利国家的变迁,国家获得了福利供给、社会服务等积极功能,但也只是国家的职能的局部增加而已,并未分化出一个新的公共领域。正如哈贝马斯所言,和形式法相比,福利法建立在同一个“基本权利系统”之上,只不过是随着“社会图景”的变化,导致了不同的理解而已。{11}772就宪政而言,这一时期的宪政模式虽然也发生了很大的变化,在国家公权力结构层面,行政权的主导地位得到凸显;在公民的基本权利方面,增加了经济和社会权利的内容,但从总体上看,福利国家的社会结构仍然是国家—市民社会二元框架结构,国家仍然是惟一的公共领域。因而,福利国家的宪政理论和制度仍然是在国家层面展开,仍然属于国家宪政的范畴。