若在无利益冲突交易中允许股东现金选择权，与公司法上的商业判断规则相抵触。商业判断规则假定当公司董事作出商业决策时他们基于知情的基础和善意行事，而没有滥用其主观臆断。[21]因此，除非股东有证据显示管理层违反了其注意和忠实义务规则，否则禁止股东对商业决策的明智性作出事后评判。

　　基于以上分析，我们可以看到，一方面股东现金选择权通过赋予小股东以公允价值现金退出来实现对小股东利益的“补”的功能，另一方面通过监管利益冲突交易中大股东或其内部人机会主义来实现的“阻”的功能；通过“一补一阻”的双重功能来扶弱抑强，有效实现小股东的利益保护。鉴此，必须改变我国的现金选择权在大股东的操纵下成为大股东利益保护工具的现状，构建兼具以公允价值现金退出和监管利益冲突交易双重功能的公司股东现金选择权制度。

　　公司股东现金选择权的性质功能定位，具有统领具体制度构建的作用。公司股东现金选择权法定退出权的性质，决定了其不可规避性，任何通过章程或契约修改的方式都是无效的，除非权利主体主动放弃。

　　三、公司股东现金选择权的权利主体与义务主体

　　有关公司股东现金选择权的权利主体（也称合法持有人），即使在美国也有不同做法。美国法律研究院在《公司治理原则：分析与建议》中认为，合法持有人是指对公司普通股或者优先股享有法律上或者实质上的利益的人。这里所说普通股或优先股必须限于以下三种：（1）是有就董事人选进行表决的表决权的股份；（2）是对公司剩余利润享有分配权（即在分配完优先于他们的股份应得的红利后，对剩余的全部或者部分利润的分配权）的股份；（3）无论该股份是否有表决权股或有剩余利润分配权的股份，该股份所体现的权利因为公司章程修改而受到了不利影响。[22]概括地说，公司股东现金选择权的权利主体包括所有股东，但针对不同适用范围，权利主体有所不同。另一种观点是《美国示范公司法》提出的，其把估价权赋予有表决权的股东，但规定两个例外：在母子公司的合并中，全体股东享有估价权；在公司章程的修改中，受到不利影响的全体股东有估价权。[23]笔者赞成美国法律研究院的做法，如针对章程修改，现金选择权的权利主体可以为受到修改不利影响的所有股东；针对一般公司条件发生根本性变化时，现金选择权的权利主体为公司剩余索取人。原因在于：缺乏合同保护的股东无任何固定的回报率，如果其参与的公司正在进行根本上改变，不论其是否有表决权，法律应保证其以合理的股权价格退出公司的权利；而那些缺乏表决权的股东可能更易暴露其被剥夺的情况，法律更应赋予公司剩余索取权的少数股东以公平的价值退出的权利。

　　实践中我国公司股东现金选择权权利主体、义务主体混乱，权利主体多数确立为异议股东，但也有的是投赞成票、反对票和弃权票的所有股东，如济钢并购莱钢第三次方案。此种权利配置主要需基于成本与效率考虑，把权利主体局限为异议股份的最主要理由是考虑扩大救济适用到一个更大的阶层的成本。笔者认为现金选择权的权利主体为所有剩余索取人，不论投票情况。也许有人质疑这样会增加并购成本，但若不允许持赞成或弃权票的股东估价权，同样会剥夺那些也许并不反对并购，但不想成为其股东的股东的现金退出的权利。另外，如果要通过不赋予投赞成票或弃权股东的现金选择权来节约并购成本，也是行不通的，因为那些希望现金退出而不反对并购的股东可能为了行使现金退出而投反对票，从而阻止并购交易，加大并购成本。例如，在济钢并购莱钢案中，第二次方案被异议股东否决原因即在此，第三次方案接受了前一次教训，使所有投赞成、反对或弃权票的股东均享有现金选择权，从而保证了并购方案顺利通过。